Quand le voile corporatif ne devrait pas être percé

Le principe des « entités séparées » établi il y a plus de 100 ans par la Chambre des lords dans l’arrêt Salomon a été largement reconnu comme l’un des principes fondamentaux du droit anglais. Ce principe soutient qu’une société est une personne morale distincte, complètement différente de ses actionnaires, et qui doit être traitée comme toute autre personne indépendante avec ses propres droits et responsabilités. Le voile corporatif, a-t-on soutenu, ne peut être percé que dans des circonstances très rares et exceptionnelles, à savoir si la société a été créée à des fins illégales ou si une fraude a été commise. Malheureusement, au cours des deux dernières décennies, un critère « juste et équitable » s’est insidieusement glissé dans la jurisprudence et a été parfois (mais à tort) appliqué pour déterminer quand percer le voile. Le résultat a été l’injection d’incertitude dans le droit et un affaiblissement du principe qui, pendant plus d’un siècle, a habilement servi de pierre angulaire du droit des sociétés.

Aron Salomon était un marchand de cuir et un fabricant de bottes. Ses fils, qui travaillaient avec lui, voulaient une part de l’entreprise. M. Salomon a donc fait ce que beaucoup d’autres ont fait dans des circonstances similaires – il a converti son entreprise en une société à responsabilité limitée. Au moment du transfert, l’entreprise était solvable et les dettes de l’entreprise avaient été libérées. Malheureusement, la société est tombée sur les jours maléfiques avec une dépression dans le commerce de bottes. La société n’a pas été en mesure de rembourser ses dettes et une ordonnance a été rendue pour la liquidation de la société. La décision de première instance, confirmée en appel, a statué que la compagnie avait un droit d’indemnisation contre Me Salomon au motif que les souscripteurs (membres de sa famille) n’étaient que de simples « nuls », que la société était Me Salomon déguisée et qu’il engageait la société comme son mandataire. La Chambre des lords a infirmé à l’unanimité les décisions des tribunaux inférieurs. Dans ce revirement, lord Macnaghten nota: « La société est en droit une personne complètement différente des souscripteurs du mémorandum et, bien qu’il puisse être qu’après la constitution en société, l’entreprise soit exactement la même qu’auparavant, les mêmes personnes sont des gestionnaires et les mêmes mains reçoivent les bénéfices, la société n’est pas en droit l’agent des souscripteurs ou le fiduciaire pour eux. » 

Les origines du critère « juste et équitable » remontent à l’arrêt Kosmopoulos, le juge Wilson, où elle a formulé le critère de la levée du voile comme suit: « Le mieux que l’on puisse dire, c’est que le principe des « entités distinctes » n’est pas appliqué lorsqu’il produirait un résultat « trop manifestement opposé à la justice, à la commodité ou aux intérêts du revenu ». Dans l’affaire Transamerica, l’avocat de la demanderesse, s’appuyant sur l’arrêt Kosmopoulos, a soutenu de façon créative que le voile corporatif peut être percé simplement lorsqu’il est « juste et équitable » de le faire. Cette observation a été sévèrement rejetée par le juge Sharpe, décision confirmée en appel, au motif qu’elle représentait un écart important par rapport au salomon. Bien qu’il y ait eu des arrêts qui ont adopté des variantes du critère « juste et équitable », la prépondérance de la jurisprudence commerciale faisant autorité (y compris la décision de la Chambre des lords dans Rainham, la décision de la Cour d’appel anglaise dans l’affaire Adams et les décisions de la Cour d’appel de la Colombie-Britannique dans l’affaire Preeco et très récemment dans l’affaire Tracy) a réaffirmé le principe des « entités distinctes » et appliqué le critère pour percer le voile corporatif énoncé dans l’arrêt Salomon.

L’introduction d’un critère « juste et équitable » dans la jurisprudence est préjudiciable et injustifiée. Le critère énoncé dans l’arrêt Salomon est solide et sans ambiguïté, dont l’application appropriée mène à des résultats prévisibles. Si le voile peut être percé chaque fois qu’il est juste et équitable de le faire, nous reviendrons inévitablement à l’époque où l’équité était mesurée par la longueur du pied du chancelier. Nous nous écarterions également d’un système cohérent de droit rationnel caractérisé par l’application de règles juridiques claires et cohérentes. Le critère est incompatible avec notre législation sur les sociétés qui: (i) permet la création de sociétés ayant la capacité, les droits, les pouvoirs et les privilèges d’une personne physique; (ii) prescrit les circonstances limitées dans lesquelles les administrateurs, les dirigeants et les actionnaires peuvent être personnellement responsables de leurs actions et des dettes d’une société; iii) n’accorde pas carte blanche au pouvoir judiciaire pour percer le voile chaque fois qu’il le juge à propos; et (iv) sanctionne la légitimité des propriétaires d’entreprise limitant leur responsabilité future en se constituant en société.

L’objet de la constitution est (et a toujours été) d’encourager l’entreprise et le commerce en facilitant l’emprunt et la mobilisation de capitaux et en limitant la responsabilité personnelle des actionnaires. Après s’être appuyés sur ces règles pour organiser leurs affaires, les propriétaires d’entreprise devraient naturellement s’attendre à ce que le principe des « entités séparées » soit respecté et que le voile corporatif ne soit percé que dans des circonstances exceptionnelles et bien comprises. Le critère « juste et équitable » est indéfini et fantaisiste. Depuis sa création, il a été largement critiqué et ignoré. Il est temps d’abolir ce test vague et indigne et de récolter les fruits de la clarté et de la cohérence.