La Cour supérieure de justice apporte une modification unilatérale au plan de distribution dans le règlement des recours collectifs

Zaniewicz c. Zungui Haixi Corporation

Écrit par Michael A. Eizenga, Rebecca Huang and Christiaan A. Jordaan

Le 27 août 2013, le juge Perell de la Cour supérieure de justice de l’Ontario a rendu une décision dans l’affaire Zaniewicz c Zungui Haixi Corporation approuvant un règlement de recours collectif, mais qui a modifié le plan de distribution proposé en fonction des objections d’un membre du groupe. ¹ Le juge Perell disposait d’une marge de manœuvre suffisante pour apporter les modifications parce que le règlement n’était pas conditionnel à l’approbation du plan de distribution particulier proposé par l’avocat du groupe. De plus, les défendeurs étaient largement indifférents à la question, car le règlement portait sur un montant fixe qui ne leur reviendrait en aucun cas. Bien que ces faits limitent l’importance potentielle de la décision pour d’autres types de règlements, l’affaire est toujours remarquable parce que le juge Perell a conclu qu’il ne serait pas « juste et raisonnable » de divulguer les réclamations de certains membres du groupe qui avaient subi des dommages sans inclure ces personnes dans la répartition des avantages.

L’affaire concernait des titres de Zungui qui étaient inscrits à la Bourse de croissance TSX à la suite d’un PAPE en décembre 2009. Le 22 août 2011, la valeur des actions de Zungui a chuté de 77 pour cent après que Zungui a annoncé qu’Ernst &Young (E&Y) avait suspendu son audit des états financiers 2011 de la société. Avant l’ouverture de la négociation le lendemain, les actions ont été cessez-le-feu et n’ont jamais été négociées à nouveau.

D’autres faits déconcertants ont été révélés par la suite. Le 22 septembre 2011, le directeur financier de Zungui et tous les membres indépendants du conseil d’administration ont démissionné, en partie parce qu’ils estimaient que l’enquête sur les préoccupations d’E&Y était bloquée. Le lendemain, E&Y a démissionné de son poste d’auditeur de la société et a indiqué que toutes ses opinions de vérification antérieures ne pouvaient plus être invoquées.

L’une des principales questions du recours collectif intenté à l’égard de ces faits était le partage de l’indemnisation entre différents groupes d’acheteurs. La catégorie proposée comprenait ceux qui avaient acheté les actions de Zungui dans le cadre de l’introduction en bourse, ceux qui avaient reçu des actions de Zungui avant l’introduction en bourse en échange de titres d’une filiale et ceux qui avaient acheté des actions de Zungui sur le marché secondaire. Afin de déterminer une répartition équitable entre ces trois groupes, les demandeurs ont mené des négociations approfondies dans lesquelles chaque groupe était représenté séparément par un avocat. Il en a résulté un régime complexe qui déterminerait l’indemnisation des membres du groupe en fonction : (i) du groupe particulier auquel appartenait un membre du groupe; (ii) lorsque les actions de Zungui ont été acquises ou vendues; et (iii) la perte nette subie par le membre du groupe.

Notamment, le plan de distribution proposé n’aurait fourni aucune compensation aux membres du groupe qui ont acheté des actions après la divulgation par Zungui qu’E&Y suspendait son audit. Toutefois, le règlement aurait libéré toute réclamation que ces acheteurs auraient autrement eue contre les défendeurs.

Comme tous les membres du groupe, les personnes qui ont acheté des actions de Zungui le 22 août 2011 ont eu la possibilité de se retirer du règlement. Toutefois, un membre du groupe qui a acheté un bloc important d’actions de Zungui le 22 août 2011 a plutôt choisi de contester l’équité du plan de distribution à l’audience d’approbation du règlement. L’actionnaire a fait valoir que la divulgation du 22 août 2011 n’en disait pas assez aux actionnaires pour corriger toutes les fausses déclarations antérieures:

Bien qu’il soit vrai que l’annonce indiquait qu’Ernst & Young avait suspendu les procédures jusqu’à ce que Zungui « clarifie et corrobore sa position en ce qui concerne les questions relatives à l’année en cours et à l’année précédente », cela ne préfigure pas clairement les événements qui ont suivi, ce qui s’est avéré dévastateur pour les investisseurs qui détenaient l’action et représentait un « pire scénario»[.] ²

Ces observations se sont avérées convaincantes, car le juge Perell a finalement modifié le plan de distribution conformément aux suggestions de l’opposant. En particulier, le juge Perell a conclu qu’il n’était pas approprié d’inclure le 22 août 2011 les acheteurs dans le groupe (pour fournir aux défendeurs une libération générale), mais les empêcher d’obtenir des avantages :

Nonobstant le fait que ce sont les défendeurs qui ont insisté pour que ces acheteurs soient inclus en tant que membres du groupe dans le cadre de la négociation des règlements, une fois que l’avocat du groupe et les représentants des demandeurs ont convenu de joindre ces membres du groupe, il était injuste et inapproprié pour l’avocat du groupe et les représentants des demandeurs de défendre une théorie de l’affaire selon laquelle les acheteurs du 22 août 2011 n’étaient pas admissibles à une indemnisation du tout. ³

Par conséquent, le juge Perell a inclus les acheteurs du 22 août 2011 dans le plan de distribution, mais a écarté leurs réclamations pour le risque accru d’investissement.

Bien que les modifications apportées au plan de distribution à Zungui auront probablement une incidence mineure sur l’indemnité payable aux autres membres du groupe, la décision soulève des questions pour les cas futurs – en particulier pour les cas où une modification judiciaire pourrait avoir un effet plus important sur les autres membres du groupe.

Par exemple, contrairement à la plupart des règlements de recours collectifs au Canada, le droit de se retirer du règlement de Zungui a expiré avant l’audience d’approbation du règlement. En prenant la décision d’opter ou non, les membres du groupe à Zungui auraient pu se demander si l’indemnisation disponible par le biais du règlement était supérieure à celle disponible en présentant une réclamation individuelle. Un opposant qui conteste avec succès l’équité d’un plan de distribution proposé dans un cas qui se déroule de la même manière peut miner la valeur des droits de retrait d’autres membres du groupe en modifiant le calcul des avantages après coup. La question de savoir si l’équité exigerait que les membres du groupe touchés reçoivent un préavis supplémentaire et aient la possibilité de s’opposer au régime modifié reste ouverte.

Un autre problème pourrait survenir dans les cas où le montant total du règlement est faible, mais que la catégorie à certifier comprend de nombreux membres qui n’ont rien de plus que des réclamations pour valeur de nuisance. Il est peu probable que les défendeurs règlent à moins que les réclamations ne soient libérées, mais l’inclusion de ces réclamations dans le plan de distribution peut diluer le règlement au point qu’il risque de ne pas être approuvé.

Bien que la portée probable de l’arrêt Zungui soit limitée, d’autres directives de la part des tribunaux peuvent être nécessaires lorsque la modification judiciaire d’un plan de distribution soulève ce genre de préoccupations collatérales en matière d’équité.

Remarques :

1. Zaniewicz c. Zungui Haixi Corporation, 2013 ONSC 5490 (Sup Ct).
2. Ibid., par. 67.
3. Ibid., par. 87.