Crédit de la CVMO pour sa coopération

Incertitude persistante pour les participants au marché en ce qui concerne le privilège

Écrit par Justin R. Lambert and Alan P. Gardner

Le 13 mars 2014, la Commission des valeurs mobilières de l’Ontario (CVMO) a publié son Programme de crédit pour la coopération révisé par l’entremise de l’avis 15-702 du personnel de la CVMO. Comme nous l’avons souligné dans notre récente mise à jour à l’intention des clients (OSC adopte de nouvelles initiatives pour renforcer l’application de la loi), l’avis fournit des directives concernant les attentes de la CVMO à l’égard des participants au marché qui espèrent obtenir un crédit pour la coopération, et le fondement des règlements dans lesquels il n’y a pas d’admission de fait ou de responsabilité. L’avis est un pas en avant positif, et la CVMO devrait être félicitée pour la clarté fournie aux participants au marché. Toutefois, la question de savoir si davantage pourrait être fait à l’avenir pour fournir aux participants au marché des indications plus claires sur la position de la CVMO à l’égard des renonciations au privilège demeure ouverte.

La renonciation au privilège est une question clé au moment de décider de la meilleure façon de coopérer avec un organisme de réglementation. Les entreprises qui prennent connaissance d’actes répréhensibles présumés mènent souvent une enquête interne sur les allégations. Ces enquêtes internes sont presque universellement menées par des avocats externes indépendants. Le produit du travail, les conclusions et les conseils créés au cours de l’enquête sont généralement couverts par le secret professionnel de l’avocat et le privilège relatif au litige. Souvent, les sociétés s’engagent dans une évaluation de la question de savoir s’il y a un avantage à obtenir d’une renonciation au privilège sur le produit du travail d’enquête interne.

Cette décision est importante pour deux raisons. Premièrement, la renonciation sélective au privilège peut involontairement donner lieu à une renonciation plus large, généralement appelée renonciation à l’objet. Deuxièmement, l’enquête fournit habituellement une feuille de route détaillée des actes répréhensibles à l’organisme de réglementation et aux demandeurs potentiels et à leurs avocats dans toute procédure civile connexe. Par conséquent, en l’absence de crédit pour la coopération pour la renonciation au privilège, il y a généralement de très bonnes raisons de maintenir le privilège.

Aux États-Unis, la coopération des entreprises dans les enquêtes et la protection des privilèges a fait l’objet de nombreux débats. En 1999, le ministère de la Justice (MJ) a publié des lignes directrices sur les poursuites des sociétés dans un document connu sous le nom de note de service de Holder, qui prévoyait explicitement que lorsqu’ils examinaient si une entreprise coopérait à une enquête criminelle, les procureurs devraient tenir compte des éléments suivants :

[l]a divulgation rapide et volontaire d’actes répréhensibles par la Société et sa volonté de coopérer à l’enquête sur ses agents, y compris, si nécessaire, la renonciation aux privilèges avocat-client et de produit de travail de la société.

La note de service de Holder a été de plus en plus et largement critiquée comme érodant le privilège. À la lumière des critiques croissantes, il est devenu évident que des mesures devaient être prises pour corriger ce qui était largement perçu comme un excès de poursuites.

En 2008, apparemment en réponse à la réaction négative qui a suivi la note de service de Holder, Mark Filip, le sous-procureur général, a publié une note de service connue sous le nom de note de service Filip, qui précisait que la coopération ne serait mesurée que par la mesure dans laquelle la société divulgue des faits et des éléments de preuve pertinents, et non par sa renonciation au privilège. Le mémorandum filip indique clairement que :

... la mesure clé de la coopération sera la même pour une société que pour un particulier : dans quelle mesure la société a-t-elle divulgué en temps opportun les faits pertinents au sujet de l’inconduite? Ce sera la question clé - pas si la société a renoncé au secret professionnel de l’avocat ou à la protection du produit du travail en faisant ses divulgations.

Le mémorandum Filip indique également clairement que les procureurs fédéraux n’exigeront pas de produit de travail d’avocat non factuel ou de communications privilégiées avocat-client.

La SEC a également fourni des indications sur ses attentes concernant les renonciations de privilège et de crédit pour la coopération. Dans le passé, la SEC avait semblé envisager des renonciations volontaires au privilège dans le cadre de l’évaluation de la pleine coopération d’une société. Cependant, le plus récent manuel d’application de la SEC prévoit spécifiquement à la section 4.3 que le personnel ne devrait généralement pas demander à une partie de renoncer au privilège avocat-client ou à la protection du produit du travail. Il note également qu’une coopération importante peut être fournie et que la divulgation volontaire de renseignements peut être effectuée sans renonciation au privilège. De plus, la SEC note que l’affirmation d’une revendication légitime de privilège n’aura pas d’incidence négative sur un crédit de coopération. Toutefois, la société doit produire tous les renseignements factuels pertinents, y compris les renseignements obtenus au cours des entrevues.

Afin d’encourager les renonciations au privilège, la SEC acceptera de conclure des accords de confidentialité pour aider à un argument selon lequel il n’y a pas eu de renonciation plus large au privilège en divulguant des documents privilégiés à la SEC. Il y a un certain désaccord quant à l’efficacité de ces ententes de confidentialité pour protéger les renseignements contre les litiges civils entre tiers – mais, du point de vue d’une société qui envisage de renoncer au privilège, il est certainement préférable d’obtenir de l’aide qu’aucune aide.

L’avis de la CVMO, en revanche, est muet quant à presque toutes ces questions, laissant les sociétés qui cherchent à coopérer avec la CVMO dans un état d’incertitude quant à la façon dont la CVMO percevra une décision de faire valoir le privilège. De plus, étant donné qu’il n’y a pas de position explicite quant à la conclusion d’ententes de confidentialité avec les entreprises qui cherchent à participer, il demeure encore plus incertain quant aux conséquences potentiellement imprévues de la renonciation au privilège pour la CVMO.

En ce qui concerne le privilège, l’avis de la CVMO indique seulement que l’on s’attend à ce que les participants au marché répondent rapidement et pleinement à toutes les ordonnances de communication et assignations et fournissent de l’aide et des renseignements, et que les participants au marché devraient fournir tous les livres et registres nécessaires pour évaluer la question, y compris tous les rapports ou analyses préparés par des experts dont les services sont retenus par le participant au marché ou son avocat. Ce libellé semble suggérer qu’une certaine renonciation au privilège peut être nécessaire pour recevoir un crédit pour la coopération. Toutefois, la seule mention explicite du privilège dans l’avis de la CVMO est que, comme la SEC, un participant au marché ne sera pas considéré comme coopératif si la société invoque un avis juridique comme moyen de défense, mais refuse de divulguer l’avis sur la base du privilège. Sur ce point, il est difficile de contester.

De façon informelle, le personnel de la CVMO a, à l’occasion, accepté de conclure des ententes de confidentialité sous forme de lettres d’intérêt commun, afin d’aider à préserver les privilèges. Toutefois, il n’y a pas d’orientation ou de politique pour informer les participants au marché quand ou si le personnel de la CVMO pourrait être disposé à conclure de telles ententes. Les tentatives de protection des privilèges au moyen de ces accords ne semblent pas encore avoir été mises à l’essai au Canada. De plus, de façon informelle, le personnel de la CVMO n’a pas tendance à demander expressément une renonciation au privilège, mais d’après notre expérience, le crédit est effectivement accordé lorsque des renonciations sont accordées. Cette expérience peut donner aux participants au marché l’impression que la renonciation est effectivement pertinente dans l’octroi de crédits pour la coopération. Néanmoins, du moins officiellement, les inscrits demeurent dans la position difficile de ne pas connaître les attentes du personnel de la CVMO concernant la renonciation – précisément la situation aux États-Unis avant la note de service aux titulaires.

Il ne fait aucun doute que la CVMO a fait de bons progrès dans le présent avis, et il convient de le féliciter de l’avoir fait. Il reste à voir s’ils fourniront ensuite des éclaircissements supplémentaires concernant leurs attentes en matière de renonciations au privilège.