Écrit par Duncan M. McPherson, Deirdre Sheehan, Marie Buchinski

Les fondements juridiques différents des principaux organismes de réglementation du pétrole et du gaz de la Colombie-Britannique et de l’Alberta donnent lieu à des approches divergentes en matière de consultation des Autochtones, ce qui a des répercussions pratiques sur les promoteurs.

L’Energy Resources Conservation Board (ERCB) en Alberta est un tribunal administratif qui a la capacité de tenir des audiences sur les demandes de projets énergétiques. En tant qu’organisme quasi judiciaire indépendant du gouvernement, l’ERCB n’a pas l’obligation de consulter les titulaires de droits ancestraux ou issus de traités (Dene Tha' c. Alberta (Energy and Utilities Board), 2005 ABCA 68). Analogie avec la récente décision Standing Buffalo (voir Les tribunaux administratifs sont-ils tenus de se prononcer sur les obligations de consultation des Autochtones de la Couronne?) faisant intervenir l’ONÉ, il semble que la CERF ne soit pas non plus tenue de décider de la pertinence de la consultation de la Couronne lors de l’évaluation des projets proposés, malgré les dispositions de l’Administrative Procedures and Jurisdiction Act de l’Alberta qui autorisent la CERF à trancher les questions de droit constitutionnel.

À l’insinte à l’ERCB en Alberta, la Oil and Gas Commission (OGC) réglemente les activités pétrolières et gazières, y compris les pipelines, au sein de la Grande-Bretagne Colombie. Toutefois, dans le but de simplifier les exigences réglementaires, la Colombie-Britannique a créé l’OGC en 1998, non pas en tant que tribunal administratif, mais plutôt en tant qu’organisme gouvernemental délivrant tous les permis requis pour l’exploitation pétrolière et gazière au moyen d’un seul guichet. Par conséquent, contrairement à l’ERCB et à l’ONE, l’OGC ne tient pas d’audiences sur les demandes d’énergie. Toutefois, en tant que branche du gouvernement, l’OGC a l’obligation constitutionnelle de consulter les parties autochtones touchées par ses décisions sur les développements énergétiques (Saulteau First Nations v. British Columbia (Oil and Gas Commission), 2004 BCCA 286). De plus, l’obligation légale de l’OGC de consulter les communautés autochtones est également établie par l’article 4 de la Loi sur la Commission du pétrole et du gaz, qui exige que l’OGC « encourage la participation des Premières Nations et des autochtones aux processus qui les touchent ».

En pratique, les processus de consultation pour les projets peuvent se dérouler de façon très différente en Colombie-Britannique par rapport à l’Alberta. En Colombie-Britannique, l’OGC dirige les consultations avec les Premières Nations touchées par les projets d’aménagement énergétique. L’OGC a élaboré des processus de consultation établis avec les collectivités autochtones avec lesquelles il a des contacts fréquents. Les détails de ces processus sont énoncés dans plusieurs ententes de processus de consultation avec les Premières Nations respectives. Certaines Premières Nations signataires du Traité no 8 dans le nord-est de la Colombie-Britannique, où l’exploitation du gaz naturel est axée, ont également conclu une entente sur les avantages économiques offrant des avantages financiers liés à l’activité économique et aux revenus provinciaux générés dans la région.

L’industrie est encouragée par l’OGC à mobiliser les collectivités autochtones avant de présenter des demandes à la Commission. De plus, l’OGC peut inviter les promoteurs à participer à des discussions ou à des processus de résolution de problèmes lorsque la Commission consulte les Premières Nations au sujet des demandes, afin de déterminer des options pour minimiser les effets négatifs. En fin de compte, cependant, l’OGC entreprend la consultation avec les Premières Nations, est responsable de sa pertinence et reflète toute prise en compte des préoccupations autochtones dans les conditions des approbations de projet.

En Alberta, en revanche, les promoteurs pétroliers et gaziers sont chargés de lancer et, à bien des égards, de mener des consultations auprès des Premières nations. C’est une fonction de deux instruments. Premièrement, les directives de consultation générale de l’ERCB identifient les parties avec lesquelles le promoteur est tenu de consulter. L’ERCB s’attend à ce que les promoteurs abordent les répercussions potentielles sur les groupes autochtones dans le cadre de cette consultation publique. Deuxièmement, lorsque des décisions de la Couronne (et non de l’ERCB), comme l’aliénation de terres de la Couronne, sont nécessaires pour qu’un projet énergétique a lieu, l’obligation constitutionnelle du gouvernement de l’Alberta de consulter les groupes autochtones potentiellement touchés est en jeu. Toutefois, conformément aux Lignes directrices pour la consultation des Premières Nations de l’Alberta sur la gestion des terres et l’exploitation des ressources, le gouvernement s’attend à ce que les promoteurs de projets fassent une grande partie du travail préparatoire en effectuant des aspects procéduraux de la consultation, comme aviser les Premières Nations du projet proposé, leur fournir des renseignements propres au projet et se réunir pour discuter des commentaires et des préoccupations afin de déterminer les mesures d’atténuation potentielles.

La loi reconnaît que le gouvernement peut déléguer les aspects procéduraux de ses obligations de consultation à des tiers, mais la responsabilité juridique ultime incombe à la Couronne, ce qui augmente le risque potentiel de litige en cas de délégation excessive. Ce risque peut être atténué en cherchant à faire participer directement les représentants de la Couronne aux efforts de consultation, en correspondant régulièrement avec la Couronne, en entreprenant des consultations au début des phases d’élaboration des projets et, dans la mesure du possible, en discutant des questions liées aux projets avec les groupes autochtones sur une base préjudiciable. Les promoteurs de projets demeurent vulnérables aux causes judiciaires concernant des lacunes présumées dans la consultation de la Couronne, ce qui pourrait entraîner l’annulation ou le report des approbations de projets. En Colombie-Britannique, les promoteurs pourraient bénéficier du rôle proactif de l’OGC dans la consultation des Autochtones pour aider à réduire ce risque, tandis qu’en Alberta, les promoteurs sont chargés des aspects procéduraux de la consultation des Autochtones, ce qui pourrait leur donner plus de contrôle sur les résultats des processus de consultation.