Défense de diligence raisonnable jugée disponible pour l’émission de titres en violation des lois sur les valeurs mobilières

Écrit par Christian P. Gauthier, Kwang Lim, Brigeeta C. Richdale, Sabrina Royer, and Patrick J. Sullivan

La décision de la Commission des valeurs mobilières de la Colombie-Britannique (la Commission) dans l’affaire Re SunCentro (2017 BCSECCOM 58) fournit de rares indications sur la disponibilité d’une défense de diligence raisonnable aux parties qui ont distribué illégalement des titres. Le Conseil a conclu qu’un émetteur et certains de ses administrateurs, dirigeants et promoteurs peuvent se défendre contre la diligence raisonnable pour l’utilisation inappropriée de la dispense de prospectus « Family, Friends and Business Associates ».

SunCentro Corporation (SunCentro) est une entreprise privée d’énergie solaire basée à Vancouver. Entre 2011 et 2013, SunCentro a levé un total de 250 525 $ US auprès de 26 investisseurs. La Commission a engagé des procédures administratives contre SunCentro, ses dirigeants et ses promoteurs, alléguant que les titres émis à des investisseurs dans le cadre de ces placements n’étaient pas admissibles en vertu d’une dispense de prospectus. En se fondant sur la preuve présentée à l’audience, la Commission s’est penchée sur la question de savoir si un ou plusieurs des intimés disposaient d’un moyen de défense fondé sur la diligence raisonnable.

Dans sa décision écrite, le Conseil a déterminé qu’un moyen de défense fondé sur la diligence raisonnable est disponible en vertu de la common law pour les procédures administratives intentées en vertu de la Securities Act (Colombie-Britannique), et a fourni les directives générales suivantes aux vendeurs de valeurs mobilières :

• les étapes raisonnables varieront en fonction des faits et des circonstances de l’acheteur, de l’offre et de l’exemption sur laquelle on se fonde;
• alors que les vendeurs doivent obtenir et conserver la documentation de certains faits clés, y compris l’obtention de déclarations et de garanties et / ou la confirmation du statut financier ou autre statut personnel d’un acheteur, que ces étapes ne seront pas suffisantes en soi;
• les vendeurs doivent comprendre les modalités de l’exemption sur lesquelles ils ont l’intention de s’appuyer;
• les vendeurs devraient adopter des politiques et des procédures appropriées pour s’assurer que les personnes agissant en leur nom comprennent les termes et conditions des exemptions sur lesquelles on s’appuie; et
• les vendeurs prennent des mesures pour vérifier le fondement factuel des renseignements sur lesquels on se fie, y compris en posant des questions à l’acheteur.

Le Conseil a conclu que SunCentro avait pris les mesures suivantes pour assurer la légalité de ses placements de titres dispensés :

• établi une politique du conseil d’administration pour les placements privés;
• informé les membres du conseil d’administration sur les dispenses de prospectus utilisées par SunCentro;
• obtenu des investisseurs des contrats de souscription dûment exécutés; et
• délégation de la responsabilité des tâches administratives nécessaires à l’exécution des financements à un membre de la haute direction de SunCentro.

La Commission a conclu que SunCentro et ses dirigeants avaient été en mesure d’établir la défense de diligence raisonnable pour les distributions faites à six investisseurs en vertu de l’exemption « Family, Friends and Business Associates ». Bien que SunCentro et ses dirigeants aient reçu des représentations d’un administrateur selon lesquelles ces six investisseurs étaient ses amis proches, la preuve présentée à la Commission a établi que ces six investisseurs étaient des associés d’affaires du père de l’administrateur et n’étaient pas admissibles à l’exemption « Family, Friends and Business Associates ». Bien que la Commission ait finalement conclu que la preuve n’appuyait pas les observations du directeur, elle a conclu que SunCentro et ses dirigeants avaient le droit de s’y fier. Lorsqu’il est combiné avec les étapes susmentionnées, cela était suffisant pour établir avec succès la défense de diligence raisonnable à l’égard de ces six distributions.

Toutefois, le Conseil a conclu qu’aucun des intimés n’avait réussi à établir le moyen de défense fondé sur la diligence raisonnable pour les distributions faites à dix-neuf investisseurs référés à SunCentro par un promoteur. Des titres avaient été distribués à ces investisseurs en présumant à tort que le promoteur était une « société affiliée » de SunCentro et que les amis proches et la famille du promoteur seraient donc admissibles à la dispense « Family, Friends and Business Associates ». Aucun des intimés n’avait demandé des conseils professionnels sur la question de savoir si le promoteur était en fait une filiale de SunCentro et n’avait pas le droit de s’appuyer sur la défense de diligence raisonnable.

Les sanctions suivantes ont été imposées par la Commission :

• SunCentro a fait l’objet d’une ordonnance permanente d’arrêt des opérations;
• SunCentro a reçu l’ordre de restituer la totalité des 165 500 $ obtenus des 19 investisseurs référés par le promoteur;
• les intimés ont chacun été condamnés à payer une pénalité administrative;
• il était interdit à certains répondants d’agir à titre d’administrateur ou de dirigeant d’un émetteur pendant plusieurs années; et
• aucune ordonnance commerciale n’a été rendue contre certaines sociétés interrogées.

La décision de la Commission établit la possibilité d’un moyen de défense fondé sur la diligence raisonnable dans de telles procédures administratives. La diligence raisonnable signifie que les émetteurs et leurs administrateurs, dirigeants et promoteurs doivent, au moins, comprendre les modalités des exemptions sur lesquelles ils ont l’intention de s’appuyer, établir un système pour s’assurer que d’autres personnes agissant en leur nom ont une compréhension appropriée de ces exemptions et que des contrôles appropriés sont en place pour obtenir et vérifier l’information et conserver la documentation. Les observations doivent être demandées et obtenues auprès du dirigeant ou de l’administrateur concerné lorsque l’émetteur cherche à invoquer l’exception relative aux « membres de la famille, des amis et des associés d’affaires ». Les mesures de précaution de base seront probablement insuffisantes lorsque l’exemption invoquée justifie un examen plus approfondi et des directives. Le traitement du moyen de défense fondé sur la diligence raisonnable dans les décisions subséquentes est incertain et devrait être suivi de près.