Écrit par Alison J. Gray and David A. McGillivray
Le 16 août 2013, le gouvernement de l’Alberta (« Alberta ») a publié sa Politique de consultation des Premières Nations sur la gestion des ressources naturelles, 2013 (la « Politique »). 1 La Politique est le fruit de vastes consultations auprès des Premières Nations, de l’industrie, des municipalités et d’autres intervenants. Il vise à renforcer le processus de consultation des Premières Nations pour toutes les parties concernées et à s’assurer que l’Alberta s’acquitte efficacement de son obligation légale de consulter.
La Politique entrera en vigueur une fois que le Bureau de consultation de l’Alberta sera opérationnel, ce qui devrait se produire à l’automne 2013.
Demande d’admission
La Politique s’applique aux décisions stratégiques et propres à un projet de la Couronne qui peuvent avoir une incidence négative sur les droits issus de traités et les utilisations traditionnelles sur les terres de la Couronne provinciale. La Politique prévoit également que l’Alberta puisse conclure des ententes de processus de consultation spécifiques avec chaque Première Nation afin d’apporter plus de clarté au processus de consultation. Les questions qui relèvent de la Politique sont les suivantes :
- les règlements, les politiques et les plans provinciaux qui peuvent avoir une incidence négative sur les droits issus de traités des Premières Nations et les utilisations traditionnelles; et
- les décisions relatives aux projets liés au pétrole et au gaz, à la foresterie et à d’autres formes d’exploitation des ressources naturelles qui pourraient avoir une incidence négative sur les droits issus de traités des Premières Nations et les utilisations traditionnelles.
Obligation de consulter
En ce qui concerne le contenu de l’obligation de consulter, la Politique attribue les niveaux 1, 2 ou 3 à un projet en fonction de la présence de facteurs précis. Un projet se verra attribuer le niveau 1 lorsqu’il ne devrait avoir aucune incidence négative sur les droits issus de traités et les utilisations traditionnelles, le niveau 2 lorsqu’il devrait avoir un faible impact négatif, et le niveau 3 lorsqu’il devrait avoir un impact négatif important. Lorsqu’un projet est évalué comme étant de niveau 1, aucune consultation ne sera requise, avec le niveau 2, une certaine consultation sera requise, mais elle sera déléguée aux promoteurs de projet, et le niveau 3 nécessitera un plus grand degré de consultation et devra être effectué directement par l’Alberta.
Pour aider à déterminer le niveau de consultation, l’Alberta a également publié une ébauche de lignes directrices ministérielles pour les activités de consultation des Premières Nations (les « lignes directrices ministérielles »), qui comprennent une ébauche de matrice de consultation qui décrit le processus de consultation pour chacun des trois niveaux de consultation en fonction de l’incidence potentielle d’une activité sur les droits des Premières Nations. La Politique envisage également, en plus de l’ébauche de la matrice de consultation, l’élaboration de matrices opérationnelles pour fournir une orientation afin de déterminer quand et quel degré de consultation sera nécessaire dans un ensemble donné de circonstances.
La Politique décrit un certain nombre d’éléments dignes de mention du nouveau régime de consultation des Premières Nations de l’Alberta. À cet égard, la Politique comprend des initiatives entièrement nouvelles qui s’écartent des anciennes politiques de consultation de l’Alberta ainsi qu’un certain nombre de dispositions conçues pour donner plus de clarté au processus de consultation. Plus précisément, comme nous le verrons plus loin, la Politique établit un bureau de consultation et clarifie les rôles des principales parties, modifie le régime de financement de la capacité de l’Alberta et crée une redevance pour l’industrie, prend des mesures pour améliorer la transparence et clarifie la compétence sur les questions de consultation dans le contexte de l’élaboration de projets.
Établissement d’un « bureau de consultation » et clarification du rôle de l’Alberta, des Premières Nations et des promoteurs de projets
L’Alberta est en train d’établir un bureau de consultation qui relèvera de la ministre des Relations avec les Autochtones. Le Bureau de consultation aura pour mandat de satisfaire à l’obligation de consultation de l’Alberta par la gestion de tous les aspects de la consultation. 2
L’Alberta ne consultera directement les Premières Nations que dans certaines circonstances; 3 la consultation sera déléguée aux promoteurs de projet dans la plupart des cas. Le Bureau de consultation déléguera les « aspects procéduraux » de la consultation lorsque l’évaluation préliminaire indique que la portée de la consultation pour un projet donné est limitée. 4 Une telle détermination sera prise en fonction des matrices opérationnelles à inclure dans les Lignes directrices ministérielles. Le Bureau de consultation continuera de participer au processus de consultation et gérera tous les aspects de la consultation pour les projets nécessitant une consultation de niveau 3 (projets qui devraient avoir des effets négatifs importants sur les droits issus de traités ou les utilisations traditionnelles des Premières Nations).
La Politique reconnaît que certaines Premières Nations ont élaboré leurs propres protocoles de consultation et encourage particulièrement les promoteurs de projets à connaître ces protocoles. Toutefois, la Politique n’exige pas la conformité aux protocoles de consultation des Premières Nations lors de la consultation, et en cas de conflit entre la Politique et le protocole de consultation d’une Première Nation, la Politique et/ou les Lignes directrices ministérielles prévaudront.
Les rôles et les responsabilités des diverses parties intéressées dans le contexte d’une consultation déléguée sont énoncés dans la Politique. L’Alberta, par l’entremise du Bureau de consultation, est responsable de ce qui suit :
- effectuer une évaluation préalable à la consultation, déterminer les exigences en matière de notification, tenir compte de la réponse des promoteurs à la consultation et déterminer si cette réponse (c.-à-d. atténuation, etc.) est adéquate, accommodement; 5 et
- signaler la décision aux Premières Nations touchées ainsi qu’un suivi.
Les Premières Nations ont l’obligation de :
- être en temps opportun6 dans leur réponse aux efforts de la Couronne pour consulter et fournir à l’Alberta ou à un promoteur des renseignements précis sur la façon dont le projet peut avoir une incidence négative sur l’exercice des droits issus de traités et des utilisations traditionnelles;
- signaler dès que possible les préoccupations concernant la consultation; et
- fournir à l’Alberta un point de contact unique pour servir de représentant de consultation autorisé de la Première Nation qui peut être contacté par l’Alberta ou le promoteur, selon le cas.
Lorsque le processus de consultation a été délégué à un promoteur :
- cette consultation doit être effectuée de façon adéquate, tel que déterminé par le Bureau de consultation;
- un avis doit être fourni aux Premières nations dès le début du processus de planification pour s’assurer que les préoccupations sont prises en compte; et
- on s’attend à ce que les promoteurs discutent des problèmes propres aux projets avec les Premières Nations et élaborent des stratégies pour y remédier.
Financement de la capacité et prélèvement de l’industrie
La Politique prévoit que l’Alberta élaborera un programme visant à accroître le financement de la capacité des Premières nations au moyen d’une redevance de l’industrie. Le Bureau de consultation sera responsable de la gestion et de la distribution de ce financement aux Premières Nations. Dans les cas où la consultation n’est pas déléguée aux promoteurs de l’industrie, l’Alberta financera la consultation.
Améliorer la transparence
Les Lignes directrices ministérielles précisent qu’en l’absence d’une entente de coopération pour assurer l’intégrité du processus de consultation entre les parties concernées, l’Alberta s’appuiera sur la divulgation obligatoire de toutes les ententes liées à la consultation signées par les Premières Nations à la suite des processus de consultation ainsi que des registres de consultation. Sur la base de cette information, l’Alberta publiera mensuellement des renseignements agrégés sur les consultations; toutefois, la reconnaissance du fait que la divulgation des ententes liées à la consultation peut nuire aux relations entre les parties, ces ententes resteront strictement confidentielles par l’Alberta.
Compétence
La Politique précise que l’Organisme de réglementation de l’énergie de l’Alberta (l'« organisme de réglementation ») n’a pas compétence pour évaluer le caractère adéquat de la consultation de la Couronne. À cet égard, le Bureau de consultation travaillera en collaboration avec l’organisme de réglementation pour s’assurer que toute consultation nécessaire est effectuée pour les décisions sur les demandes de projets énergétiques dans le cadre du mandat de l’organisme de réglementation.
La Politique reconnaît également que les Premières Nations peuvent exercer des droits issus de traités ou des utilisations traditionnelles sur des terres de la Couronne fédérale. Dans de telles circonstances, la Couronne fédérale assumera les obligations de consultation des Premières Nations, mais l’Alberta pourrait être tenue de consulter les Premières Nations lorsque les décisions de la Couronne provinciale pourraient avoir une incidence sur les terres de la Couronne fédérale.
Conclusions
La Politique et les Lignes directrices ministérielles sont conçues pour clarifier et rationaliser le processus de consultation des Premières nations en Alberta. Pour l’industrie, il s’agit d’une mesure bienvenue, car elle devrait apporter une plus grande efficacité sans compromettre les obligations de consultation de l’Alberta ou les droits des Premières Nations. À cet égard, la Politique devrait permettre aux promoteurs de mieux comprendre ce qu’on attend d’eux dans le cadre du processus de consultation.
La capacité de mettre en œuvre avec succès la Politique et de la faire en fin de compte résister à un examen juridique dépendra de la façon dont la Politique est appliquée et, plus précisément, de la capacité de la Politique à être adaptée pour assurer une consultation individuelle et particulière avec une Première Nation dont les droits peuvent être lésés par les décisions de la Couronne sur l’exploitation des ressources.
Remarques :
- La Politique semble limiter son application aux « Premières Nations », ce qui n’inclut généralement pas les Métis; toutefois, le site Web des relations avec les Autochtones de l’Alberta indique que l’Alberta « consultera les peuples métis lorsqu’il pourrait y avoir des répercussions potentielles sur les droits ancestraux revendiqués de façon crédible » (http://www.aboriginal.alberta.ca/573.cfm). Par conséquent, il existe une certaine incertitude quant à savoir si la Politique s’appliquera aux activités de consultation de l’Alberta auprès des Métis.
- Le Bureau de consultation effectuera les activités suivantes : élaboration et mise en œuvre de politiques; évaluations préalables à la consultation; gestion et exécution du processus de consultation; évaluation de l’adéquation de la consultation; exercices de renforcement des capacités de consultation avec les Premières Nations; et mesures visant à protéger la transparence et l’intégrité du processus de consultation.
- La Politique énumère les circonstances suivantes où une consultation directe de l’Alberta sera justifiée : lorsque l’Alberta entreprend des initiatives stratégiques susceptible d’avoir une incidence négative sur les droits issus de traités et les utilisations traditionnelles; lorsque l’Alberta agit à titre de promoteur de projet; et lorsqu’un projet nécessite une consultation de niveau 3, tel qu’il est énoncé dans l’ébauche des lignes directrices ministérielles.
- Les procédures suivantes peuvent être déléguées aux promoteurs de projets, notamment : fournir aux Premières Nations des renseignements en langage clair sur la portée et l’emplacement du projet; déterminer les répercussions négatives potentielles à court et à long terme du projet; rencontrer les Premières Nations pour discuter de leurs préoccupations; Élaborer des stratégies d’atténuation potentielles pour minimiser ou éviter les effets négatifs; mettre en œuvre des mesures d’atténuation, selon les directives; et en résumant les efforts de consultation pour l’Alberta et les Premières nations.
- Bien que l’État soit responsable des mesures d’adaptation, la Politique indique que les promoteurs de projets auront de toute façon un rôle à jouer dans la détermination et la mise en œuvre des mesures d’atténuation.
- Il convient de noter que l’ébauche de la matrice de consultation décrit des échéanciers précis pour chaque étape de la consultation, vraisemblablement dans le but de s’assurer que le processus de consultation est mené en temps opportun.
Traduction alimentée par l’IA.
Veuillez noter que cette publication présente un aperçu des tendances juridiques notables et des mises à jour connexes. Elle est fournie à titre informatif seulement et ne saurait remplacer un conseil juridique personnalisé. Si vous avez besoin de conseils adaptés à votre propre situation, veuillez communiquer avec l’un des auteurs pour savoir comment nous pouvons vous aider à gérer vos besoins juridiques.
Pour obtenir l’autorisation de republier la présente publication ou toute autre publication, veuillez communiquer avec Amrita Kochhar à kochhara@bennettjones.com.
Bennett Jones