Gestion du passif au Canada

Dans le contexte de la dette d’une société, la « gestion du passif » s’entend des mesures prises par une société pour gérer ses dettes existantes. Il s’agit souvent d’une combinaison d’un ou de plusieurs rachats sur le marché libre, de rachats / remboursements, de sollicitations de consentements, d’offres publiques d’achat ou d’offres d’échange et peut comprendre d’autres opérations. Le rachat d’une dette auprès d’un porteur est l’un des exemples les plus simples de gestion du passif.

Opérations de gestion du passif

De plus en plus, au cours des dernières années, l’expression « opération de gestion du passif » (OGD) a fait référence plus particulièrement à la gestion créative des dettes, souvent par des entreprises en difficulté. Celles-ci impliquent ou facilitent habituellement un changement de priorité des créanciers (qu’il s’agisse de structure, de priorité de privilège ou de droit de paiement) et/ou un transfert de valeur d’entités assujetties à des clauses restrictives à des entités comportant moins de restrictions. Ces opérations sont généralement réalisées conformément aux modalités de la dette existante de la société, compte tenu des renonciations, modifications ou consentements obtenus, mais sont rarement expressément envisagées dans les documents constitutifs initiaux. 

Une société peut avoir recours à l’ETD pour, entre autres, faciliter la création de nouvelles dettes, réduire le fardeau global de la dette de la société (p. ex., en refinançant une dette de rang inférieur à escompte), améliorer le calendrier des échéances de la société et/ou régler des restrictions qui empêchent d’autres opérations souhaitables pour la société. 

La faisabilité d’une opération de prêt hypothécaire particulière et les étapes de sa structuration dépendront des modalités des instruments d’emprunt existants de la société, des personnes qui les détiennent et des lois des territoires applicables.

ELT désignées et bloqueurs connexes

Les ELT les plus connues portent officieusement le nom des entreprises qui les ont fait connaître. J. Crew (« transfert » d’actifs à une filiale non restreinte), Mitel et Serta (non-prorata « uptier » de certains créanciers),^[1] Petsmart / Chewy (libération de garanties de filiales) et Incora (émission de dettes supplémentaires pour atteindre un seuil de consentement), entre autres, sont des noms familiers non seulement pour leurs clients, mais aussi pour les praticiens en gestion de la responsabilitéLes opérations à double creux et les opérations de couverture connexes ont également gagné en popularité; elles comportent habituellement le nantissement d’un prêt intersociétés à l’appui d’un nouvel instrument d’emprunt dans le but de donner aux porteurs du nouvel instrument plus d’une réclamation contre la garantie disponible.

En réponse à l’élaboration des instruments de garantie de prêt, les dispositions correspondantes de blocage, qui visent à restreindre les types connus d’instruments de garantie de prêt (et, dans certains cas, les instruments de garantie de prêt plus généralement), ont été intégrées à la discussion lors de la négociation des documents de créance.

Application aux titres de créance canadiens

La très grande majorité des emprunts contractés par les sociétés canadiennes se divisent en trois catégories :^[2]

1. Titres d’emprunt sur le marché intérieur régis par les lois canadiennes, y compris les facilités de crédit auprès de banques canadiennes, mais à l’exclusion des billets et instruments à rendement élevé commercialisés fondés sur des précédents américains.^[3]
   1. Les instruments de cette catégorie sont souvent assortis de clauses restrictives beaucoup plus rigoureuses que celles des billets à rendement élevé, des prêts à faible risque ou des instruments semblables sur le marché américain, ce qui limite le potentiel des instruments à taux d’intérêt variables.
   2. La taille relativement petite du marché canadien des prêts bancaires favorise les relations de coopération entre les membres du syndicat, ce qui réduit la probabilité de violence entre créanciers et augmente le risque de réputation associé à la perturbation d’un ou de plusieurs prêteurs bancaires.
2. Dette régie par les lois américaines, y compris les billets à rendement élevé libellés en dollars américains et les facilités de crédit avec des prêteurs américains (dette de type 2).
   1. Les émetteurs canadiens de ces instruments peuvent également se prévaloir des catégories bien connues de prêts hypothécaires à court terme qui sont possibles en vertu de certains instruments régis par les lois américaines, y compris de nombreux billets à rendement élevé et prêts à faible risque.
   2. Les titres de créance non convertibles ne sont pas soumis aux règles canadiennes relatives aux offres publiques de rachat par l’émetteur (il n’existe pas d’équivalent canadien aux règles américaines sur les offres de rachat de dette), et les titres de créance ne sont pas soumis aux règles canadiennes de sollicitation de procurations applicables aux sollicitations d’actions ordinaires et autres titres assortis de droits de vote. Par conséquent, le droit canadien des valeurs mobilières autorise généralement les ETD qui sont permis par le droit américain des valeurs mobilières, et le droit canadien peut même offrir une plus grande flexibilité dans les cas où le droit américain des valeurs mobilières ne s’applique pas.^[4]
3. Dette régie par les lois canadiennes, mais fondée sur des précédents américains (dette de type 3).
   1. De nombreux émetteurs canadiens échangent des titres de créance régis par les lois canadiennes contre des titres de créance régis par les lois américaines, selon qu’ils souhaitent réunir des fonds en dollars canadiens ou américains. Les ensembles de clauses restrictives parmi ces instruments tendent à être cohérents et basés sur des précédents américains, quel que soit le droit applicable. Par exemple, une émission d’obligations à haut rendement libellées en dollars canadiens sera généralement régie par le droit canadien, mais ses clauses correspondront souvent à celles de l’acte de fiducie de la société sur le marché américain.
   2. Même pour les émetteurs dont les titres de créance sont libellés uniquement en dollars canadiens, les clauses restrictives canadiennes à rendement élevé sont généralement conformes à celles du marché américain. Par conséquent, elles offrent une portée similaire pour les EDT.

En partie en raison de la taille plus petite du marché canadien, il y a eu beaucoup moins d’ETD au Canada qu’aux États-Unis. Néanmoins, au cours des dernières années, les sociétés canadiennes ont réalisé des opérations de transfert et de rehaussement rendues publiques en vertu de leurs titres de créance américains régis par la loi (type 2). Un nombre important d’instruments d’emprunt assortis de clauses restrictives semblables sont en circulation au Canada (de type 2 et de type 3), ce qui pourrait permettre à un plus grand nombre de sociétés canadiennes de se prévaloir de l’impôt minimum de remplacement si elles avaient des raisons de le faire.

Comme les entreprises canadiennes adoptent de plus en plus des ensembles de clauses restrictives à l’américaine – même dans le cas des instruments libellés en dollars canadiens régis par la loi canadienne –, la portée des opérations de couverture au Canada s’élargit. Cela met en évidence l’importance de comprendre l’évolution de la trousse d’outils de gestion de la responsabilité au Canada, y compris les dispositions relatives au blocage conçues pour restreindre les structures d’ELT et les nuances juridiques qui peuvent limiter ou permettre de telles opérations.

Pour obtenir de plus amples renseignements sur les instruments de gestion de la dette ou pour toute question sur la gestion de la responsabilité au Canada, veuillez communiquer avec l’un des auteurs. 

Stagiaire en droit James Atkinson a contribué à la préparation de cet article.

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[1] Une opération « ascendante » est une opération dans le cadre de laquelle un groupe de créanciers reçoit une dette de rang supérieur de la société, subordonnant ainsi tout détenteur restant de la dette initiale. Les créanciers « supérieurs » peuvent être des investisseurs en argent frais ou des investisseurs existants qui échangent leurs titres contre des titres de créance prioritaires.

[2] Il existe une quatrième catégorie, beaucoup plus petite, de titres de créance régis par les lois de pays autres que l’Amérique du Nord, qui n’est pas abordée dans la présente publication.

[3] Nous faisons une distinction entre cette catégorie et la dette de type 3 ci-dessous (« Dette régie par le droit canadien mais fondée sur la jurisprudence américaine »). Certains émetteurs et emprunteurs canadiens, en particulier ceux qui ont de l’expérience dans l’émission de titres d’emprunt sur le marché américain, ont de plus en plus tendance à reporter sur leurs activités de mobilisation de capitaux d’emprunt au pays régies par le droit canadien (qu’il s’agisse de financements bancaires ou d’activités plus larges sur les marchés des capitaux d’emprunt) les modalités auxquelles ils sont habitués pour leurs financements américains. Bien qu’il y ait une convergence croissante avec la pratique du côté américain de la frontière, il reste néanmoins des marchés bancaires et des marchés des capitaux d’emprunt nationaux robustes qui continuent de respecter les conventions de clauses restrictives canadiennes mentionnées dans la catégorie 1.

[4] Dans certains cas, les créanciers lésés peuvent se prévaloir de recours en common law, dont une société qui envisage une opération de couverture du risque devrait discuter avec son conseiller juridique canadien. Le « recours en cas d’abus » est particulièrement digne de mention dans le contexte d’opérations de cession-bail éventuelles mettant en cause des entreprises canadiennes.