Le 26 août, dans l’affaire Hupacasath First Nation c. Ministre des Affaires étrangères, la Cour fédérale a statué que le gouvernement du Canada n’a aucune obligation constitutionnelle de consulter la Première Nation demanderesse avant la ratification de l’Accord Canada-Chine sur la promotion et la protection des investissements étrangers (LAIPVP). La Cour a conclu que tout effet préjudiciable potentiel sur les droits ancestraux du demandeur est spéculatif, éloigné, non appréciable et n’a aucun lien de causalité avec la LAIPVP, et ne déclenche donc pas l’obligation de consulter.
En tant que question formelle, le jugement se limite au demandeur et n’exclut pas des contestations similaires de l'« obligation de consulter » par d’autres Premières Nations, que ce soit à la LAIPVP Canada-Chine ou à d’autres traités commerciaux ou d’investissement canadiens. Toutefois, les conclusions de la Cour sont susceptibles de s’appliquer de façon générale aux AIPVP et aux accords de libre-échange en instance du Canada et, dans la plupart des cas du moins, à d’autres Premières Nations.
Le résultat dans l’affaire Hupacasath décevra donc les opposants au programme des traités de commerce et d’investissement du Canada (qui ont appuyé la contestation Hupacasath et pour qui le Hupacasath a servi de mandataire), mais il n’est pas surprenant pour ceux qui connaissent à la fois l’exigence d’impact négatif pour une obligation de consulter et la nature et l’étendue des obligations dans une LAIPVP. Le défi particulier pour le gouvernement du Canada en tant qu’intimé était de s’assurer que la Cour comprenait bien ce dernier point. Dans l’ensemble, il a réussi.
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Bennett Jones