Dans le contexte de l’immobilier commercial canadien, le droit de premier refus (DPR) est un outil contractuel puissant qui peut façonner de façon importante les transactions. Bien que les DPR soient simples sur le plan conceptuel et généralement bien compris dans le cadre d’opérations à actif unique, ils deviennent beaucoup plus complexes dans le contexte d’opérations globales ou de portefeuille, où plusieurs immeubles sont vendus en bloc et un ou plusieurs sont assujettis à des DPR détenus par plusieurs parties.
Ces opérations soulèvent des questions difficiles, notamment : i) quand un droit de premier refus est-il déclenché par une vente de portefeuille; ii) un droit de premier refus s’applique-t-il uniquement à l’actif grevé ou à l’ensemble du portefeuille; et (iii) comment les vendeurs peuvent-ils préserver la certitude de la transaction tout en demeurant conformes aux obligations contractuelles?
Ce blogue examine la jurisprudence canadienne limitée sur les droits de préemption et présente des stratégies pratiques pour les vendeurs et les acheteurs qui effectuent des ventes de portefeuille.
La nature contractuelle des ROFR
Les ROFR sont des créatures de contrat. Par conséquent, l’analyse de toute revendication doit commencer par le libellé précis de la convention qui crée ou accorde le droit.
Habituellement, un droit de premier refus donne au détenteur du droit la possibilité d’égaler une offre de tiers faite de bonne foi et que le vendeur est prêt à accepter. S’il est exercé dans le délai prévu, le droit de premier refus donne lieu à une entente exécutoire aux mêmes conditions. S’il y renonce, le vendeur peut procéder à l’opération avec un tiers. Bien que ce cadre soit simple lorsqu’on le considère isolément, son application devient beaucoup moins certaine dans les opérations de portefeuille.
Jurisprudence limitée et contradictoire
Peu de choses ont été écrites au Canada dans le contexte de l’immobilier sur les droits de premier refus des portefeuilles, et les tribunaux ont donné des directives limitées et contradictoires.
BBudget Car Rentals Toronto Ltd. c Petro-Canada
Dans Budget Car Rentals, la Cour d’appel de l’Ontario a examiné la portée et l’application d’un droit de premier refus dans le contexte d’une vente de biens en bloc. En l’espèce, le vendeur a vendu tous ses actifs de commercialisation et de raffinage dans l’est du Canada pour un prix d’achat global unique (totalisant des centaines de millions de dollars) sans d’abord donner au détenteur du droit de premier refus la possibilité d’acheter la propriété visée par le droit.
En fin de compte, le tribunal a conclu que le droit de premier refus ne s’appliquait pas dans le contexte de la vente de portefeuille en question. Le tribunal a conclu que, même si le droit de premier refus « équivalait à une option d’achat assortie de certaines conditions », les conditions contractuelles de son exercice n’avaient pas été strictement respectées. Plus précisément, i) le vendeur n’avait pas obtenu d’offre signée et (ii) la vente visait un certain nombre d’actifs (comme les actifs de l’entreprise) plutôt que seulement les biens visés par le droit.
Alim Holdings Ltd. v Tom Howe Holdings Ltd
En revanche, dans Alim Holdings, la Cour d’appel de la Colombie-Britannique a conclu qu’un droit de premier refus s’appliquait dans le contexte d’une vente de portefeuille.
Cette affaire concernait la vente proposée de deux parcelles subdivisées : la parcelle A et la parcelle B. La parcelle A a été louée à White Spot Limited (WSL) et la parcelle B a été louée à CIRP Management Ltd. (CIRP). Chaque bail comportait un DPR en faveur du locataire respectif sur la parcelle louée.
Tom Howe Holdings Ltd. et R.S.H Investments Ltd. (le vendeur) ont choisi de commercialiser les deux immeubles en tant que portefeuille, estimant qu’une vente combinée maximiserait la valeur. Le vendeur a retenu les services de Colliers Macaulay Nicolls Inc. (Colliers) pour qu’elle communique avec WSL et CIRP au sujet d’une acquisition éventuelle des deux parcelles pour 11,5 millions de dollars canadiens. WSL a indiqué qu’elle n’était pas prête à faire une offre à ce moment-là, ce qui a amené Colliers à supposer que WSL n’exercerait pas son droit de premier refus.
Alim Holdings Inc. (Alim), un propriétaire voisin, a par la suite offert d’acheter les deux parcelles pour 10 millions de dollars canadiens, sans répartition du prix entre les parcelles. L’offre acceptée était expressément conditionnelle à la satisfaction ou à la renonciation aux conditions préalables relatives aux deux porteurs de droits de premier refus. Le CIRP a refusé d’exercer ses droits de recours. Toutefois, après avoir reçu l’avis d’acceptation de l’offre, WSL a choisi d’exercer son DPR et a cherché à acquérir les deux parcelles selon les modalités énoncées dans l’entente en faisant parvenir une lettre au vendeur.
Le vendeur a informé Alim que WSL avait exercé son DPR. En réponse, Alim a remis un projet de convention de modification qui répartissait le prix d’achat entre la parcelle A et la parcelle B. Le vendeur a refusé de signer la modification et a plutôt avisé Alim que les conditions préalables de l’offre acceptée n’avaient pas été remplies ou n’avaient pas fait l’objet d’une renonciation, ce qui a rendu la convention nulle et non avenue. Le vendeur a ensuite procédé à une vente à WSL. Toutefois, cette vente n’a pas été réalisée, car Alim a intenté une action contre le vendeur pour violation de la convention d’achat et a par la suite obtenu une injonction interdisant au vendeur de transférer les propriétés à WSL.
En examinant l’offre acceptée dans le contexte de la vente du portefeuille de terrains grevés d’un droit de premier refus, le tribunal a conclu qu’un droit de premier refus peut être déclenché par une vente de portefeuille, à moins que l’accord ne limite expressément son application, comme des offres visant uniquement le bien grevé. De l’avis du tribunal, une offre d’achat d’une propriété assujettie à un droit de premier refus, même si elle comprend d’autres actifs, constitue néanmoins une offre d’achat de cette propriété et peut donner lieu à des obligations de premier refus.
La cour a finalement conclu que WSL n’avait pas le droit d’acheter les deux parcelles, mais seulement la parcelle A. De plus, la cour a conclu que la lettre de WSL constituait un exercice effectif de son DPR. Par conséquent, les conditions préalables énoncées dans l’offre acceptée n’ont pas été remplies, ce qui rend l’offre acceptée nulle et non avenue. Par conséquent, l’appel d’Alim a été rejeté.
Adesa Auctions of Canada Corp. v Southern Railway of British Columbia
Dans Adesa Auctions, la Cour suprême de la Colombie-Britannique s’est penchée sur la portée et l’exploitation d’un droit de premier refus dans le cadre d’une vente de portefeuille visant cinq parcelles de terrain évaluées collectivement à 16 millions de dollars canadiens. La défenderesse, Southern Railway of Colombie-Britannique Limited (SR), détenait un DPR sur l’une des cinq parcelles. Adesa Sales of Canada Corp. (Adesa) a remis à SR un avis de DPR qui aurait pu être interprété comme une offre de vente de la parcelle grevée pour le prix de gros des cinq parcelles ou une offre de vente de l’ensemble du portefeuille de parcelles. Fait important, il n’y avait pas de répartition du prix entre les parcelles.
Le tribunal a jugé que l’avis de ROFR n’était pas valable. Ce faisant, la cour a déclaré que (i) Adesa ne pouvait contourner le droit de premier refus à l’égard de la parcelle grevée en décidant de vendre la parcelle en tant que portefeuille et (ii) SR ne pouvait être forcée d’acheter cinq lots afin de préserver ses droits à l’égard de la parcelle visée par le droit de premier refus. Bien qu’elle n’ait pas été directement abordée par le tribunal, la décision laisse entendre que le vendeur était tenu d’attribuer un prix d’achat à l’immeuble grevé d’un droit de premier refus.
Défis pratiques pour les fournisseurs
Compte tenu de ce qui précède, les transactions de portefeuille visant des immeubles grevés d’un droit de préemption présentent des défis récurrents pour les vendeurs.
Premièrement, la plupart des DPR sont rédigés pour s’appliquer à une propriété précise. Le fait d’offrir la totalité d’un portefeuille à un porteur de droits de premier refus pourrait ne pas être conforme au droit de premier refus, puisque le porteur ne peut être contraint d’acquérir des actifs au-delà de l’immeuble grevé. Le fait de tenter de subordonner l’exercice du droit de premier refus à l’achat d’immeubles supplémentaires pourrait exposer le vendeur à des allégations de non-conformité et à des risques de non-respect des obligations contractuelles.
Deuxièmement, lorsque le détenteur d’un droit de premier refus choisit d’acheter le bien particulier qui est assujetti à son droit, le vendeur se trouve devant un dilemme pratique et commercial : comment cet exercice partiel affecte-t-il le tiers acheteur qui avait l’intention d’acquérir le portefeuille dans son ensemble?
Structuration des ventes du portefeuille avec les DPR
Bien que l’interprétation des tribunaux puisse varier, il semble que, lorsqu’il s’agit de structurer une vente de portefeuille d’immeubles qui comprend un ou plusieurs immeubles grevés d’un droit de premier refus, la solution la plus sûre pour le vendeur est de présenter à chaque détenteur d’un droit de premier refus une convention d’achat et de vente (CAV) adaptée à chaque immeuble. Le contrat d’achat et de vente devrait refléter étroitement les modalités du contrat d’achat et de vente principal conclu avec l’acheteur du portefeuille, en intégrant les répartitions pertinentes comme le prix d’achat de chaque immeuble, les modalités du prêt hypothécaire accordé par le vendeur et d’autres détails clés (en supposant que le vendeur est tenu de respecter le droit de premier refus).
L’acheteur du portefeuille devrait ensuite avoir la possibilité d’acquérir les propriétés qui n’ont pas été achetées par les détenteurs de droits de premier refus. Si le détenteur d’un droit de premier refus exerce son droit, le bien doit être exclu de l’opération de portefeuille. Par conséquent, l’acheteur du portefeuille pourrait ne pas recevoir la totalité du portefeuille d’immeubles comme prévu initialement. Cette notion souligne l’incidence importante que les droits de premier refus peuvent avoir sur la structure et le résultat de ces opérations et démontre les risques associés à la réalisation d’une opération de portefeuille. Toutefois, cette approche permet de s’assurer que les fournisseurs respectent leurs obligations contractuelles en respectant les modalités des DPR applicables.
Les vendeurs et les acheteurs devraient également tenir compte des pratiques exemplaires suivantes :
- Préparer une convention d’achat et de vente (CAV) essentiellement finalisée et signée avant de communiquer avec les détenteurs de droits de premier refus. Ce qui est présenté à chaque détenteur de DPR doit être soigneusement examiné en fonction des modalités du DPR particulier. Selon la langue du droit de préemption, un fournisseur peut être tenu de réémettre l’offre de droit de préemption si des modalités importantes changent dans le contrat d’achat et de vente principal. Une convention de rachat d’actions plus complète réduit le risque de réengagement si les modalités importantes changent.
- Comme corollaire au point ci-dessus, il faut faire preuve de prudence lorsque l’on modifie la convention de rachat d’actions après l’obtention d’une renonciation au droit de premier refus. Certaines ententes de DPR interdisent des modifications importantes, comme des changements au prix d’achat, aux dates de clôture ou aux conditions, sans déclencher une obligation de renouvellement de l’offre. La réémission d’un avis de droit de premier refus peut entraîner des retards, car le porteur du droit de premier refus disposera d’un délai précis pour accepter l’offre (selon les modalités du droit de premier refus). Idéalement, les fournisseurs devraient éviter de modifier les modalités du contrat après la renonciation à l’avis de droit de premier refus.
Conclusion
Les ROFR peuvent affecter de manière significative l’exécution des transactions de portefeuille. Les vendeurs et les acheteurs doivent trouver un équilibre entre le respect des obligations contractuelles et la certitude de l’opération en planifiant et en structurant soigneusement. En comprenant les obligations en matière de droit de préemption et en planifiant de manière proactive, les vendeurs et les acheteurs peuvent gérer les ventes de portefeuille avec confiance, préservant la conformité et les résultats commerciaux.
Pour savoir comment Bennett Jones peut aider votre organisation à gérer les ventes de portefeuilles comportant des droits de premier refus, veuillez communiquer avec l’un des auteurs ou un membre du cabinet Groupe immobilier commercial.
