Dans le paysage de l’immobilier commercial au Canada, le droit de premier refus est un outil contractuel puissant capable d’influer considérablement sur les opérations. Si les droits de premier refus sont conceptuellement simples et généralement bien compris dans les opérations portant sur un seul bien, ils deviennent beaucoup plus complexes dans le contexte d’opérations groupées ou visant des portefeuilles, lorsque plusieurs propriétés sont vendues en lot et qu’une ou plusieurs d’entre elles sont assujetties à un droit de premier refus par des parties multiples.
Ces opérations soulèvent des questions difficiles, notamment : (i) dans quelles circonstances un droit de premier refus est-il déclenché par une vente de portefeuille; (ii) un droit de premier refus s’applique-t-il uniquement au bien grevé ou à l’ensemble du portefeuille; et (iii) comment les vendeurs peuvent-ils préserver la certitude de l’opération tout en respectant leurs obligations contractuelles?
Ce billet examine la jurisprudence canadienne limitée concernant les droits de premier refus de portefeuilles et décrit des stratégies concrètes pour les vendeurs et les acheteurs qui négocient des ventes de portefeuille.
La nature contractuelle du droit de premier refus
Les droits de premier refus sont créés par contrat. Par conséquent, l’analyse de toute revendication doit commencer par le libellé précis de la convention qui crée ou confère le droit.
Normalement, un droit de premier refus donne au titulaire du droit la possibilité d’égaler une offre véritable d’un tiers que le vendeur est prêt à accepter. Si ce droit est exercé dans le délai précisé, il aboutit à une convention exécutoire aux mêmes modalités. Si le titulaire de ce droit y renonce, le vendeur peut procéder à l’opération avec le tiers. Bien que ce cadre conceptuel soit simple en apparence, son application devient beaucoup moins claire dans le cadre d’opérations visant des portefeuilles.
Une jurisprudence limitée et contradictoire
Peu d’écrits ont été publiés au Canada dans le contexte immobilier sur les droits de premier refus liés à un portefeuille, et les directives émanant des tribunaux à ce sujet sont rares et contradictoires.
Budget Car Rentals Toronto Ltd. v. Petro-Canada
Dans l’affaire Budget Car Rentals, la Cour d’appel de l’Ontario s’est penchée sur la portée et l’application d’un droit de premier refus dans le contexte d’une vente d’actifs en bloc. Dans cette affaire, le vendeur a vendu l’ensemble de ses actifs de commercialisation et de raffinerie dans l’est du Canada à un prix d’achat unique et global (s’élevant à des centaines de millions de dollars) sans d’abord offrir au titulaire du droit de premier refus la possibilité d’acquérir la propriété visée par le droit.
En fin de compte, la Cour a conclu que le droit de premier refus ne s’appliquait pas dans le contexte de la vente du portefeuille en question. La Cour a conclu que, même si le droit de premier refus [traduction] « équivalait à une option d’achat dans certaines conditions », les conditions contractuelles relatives à l’exercice de ce droit n’avaient pas été strictement remplies. Plus précisément : (i) le vendeur n’avait pas obtenu d’offre signée; et (ii) la vente comprenait un certain nombre d’actifs (tels que les actifs de l’entreprise) et non seulement le bien grevé du droit de premier refus.
Alim Holdings Ltd. v. Tom Howe Holdings Ltd.
En revanche, dans l’affaire Alim Holdings, la Cour d’appel de la Colombie-Britannique a conclu qu’un droit de premier refus était applicable dans le contexte d’une vente de portefeuille.
Cette affaire concernait la vente proposée de deux parcelles subdivisées : la parcelle A et la parcelle B. La parcelle A était louée à White Spot Limited (WSL) et la parcelle B à CIRP Management Ltd. (CIRP). Chaque bail contenait un droit de premier refus en faveur du locataire respectif sur la parcelle qu’il louait.
Tom Howe Holdings Ltd. et R.S.H Investments Ltd. (conjointement, le vendeur) ont choisi de vendre les deux propriétés sous forme de portefeuille, estimant qu’une vente combinée permettrait d’en maximiser la valeur. Le vendeur a retenu les services de Colliers Macaulay Nicolls Inc. (Colliers) pour proposer à WSL et à CIRP l’acquisition potentielle des deux parcelles pour 11,5 millions de dollars canadiens. WSL a indiqué qu’elle n’était pas prête à faire une offre à ce moment-là, ce qui a amené Colliers à supposer que WSL n’exercerait pas son droit de premier refus.
Alim Holdings Inc. (Alim), un propriétaire voisin, a ensuite offert d’acheter les deux parcelles pour 10 millions de dollars canadiens, sans répartition du prix entre les parcelles. L’offre acceptée était expressément conditionnelle à la satisfaction des conditions préalables concernant les deux titulaires de droit de premier refus ou à la renonciation à ces conditions. CIRP a refusé d’exercer son droit de premier refus. WSL, cependant, après avoir été avertie que l’offre avait été acceptée, a choisi d’exercer son droit de premier refus et a cherché à acquérir les deux parcelles aux modalités prévues dans la convention en adressant une lettre au vendeur.
Le vendeur a avisé Alim que WSL avait exercé son droit de premier refus. En réponse, Alim a remis un projet de convention de modification qui répartissait le prix d’achat entre la parcelle A et la parcelle B. Le vendeur a refusé de signer la convention de modification et a plutôt avisé Alim que les conditions préalables de l’offre acceptée n’avaient pas été remplies et qu’il n’y avait pas eu de renonciation à celles-ci, rendant la convention nulle et non avenue. Le vendeur a ensuite procédé à la vente des parcelles à WSL. Cette vente ne s’est toutefois pas réalisée, car Alim a intenté une action contre le vendeur pour rupture de la convention d’achat et a ensuite obtenu une injonction interdisant au vendeur de transférer les biens à WSL.
En examinant l’offre acceptée dans le contexte de la vente du portefeuille de terrains grevés d’un droit de premier refus, la Cour a conclu qu’un droit de premier refus peut être déclenché par une vente de portefeuille, sauf si la convention limite expressément son application, par exemple aux offres portant uniquement sur la propriété grevée. Selon la Cour, une offre d’achat visant un bien grevé d’un droit de premier refus, même si elle comprend d’autres actifs, est néanmoins une offre d’achat de ce bien et peut entraîner des obligations liées au droit de premier refus.
La Cour a finalement déterminé que WSL n’avait pas le droit d’acheter les deux parcelles et qu’elle était autorisée à acheter seulement la parcelle A. De plus, la Cour a conclu que la lettre de WSL constituait un exercice effectif de son droit de premier refus. Par conséquent, les conditions préalables énoncées dans l’offre acceptée n’ont pas été remplies, ce qui rend l’offre acceptée nulle et non avenue. En conséquence, l’appel d’Alim a été rejeté.
Adesa Auctions of Canada Corp. v. Southern Railway of British Columbia
Dans l’affaire Adesa Auctions, la Cour suprême de la Colombie-Britannique a examiné la portée et l’application d’un droit de premier refus dans le cadre d’une vente de portefeuille comprenant cinq parcelles de terrain d’une valeur totale de 16 millions de dollars canadiens. La défenderesse, Southern Railway of British Columbia Limited (SR), détenait un droit de premier refus sur l’une des cinq parcelles. Adesa Auctions of Canada Corp. (Adesa) a envoyé un avis de droit de premier refus à SR qui pouvait être interprété comme une offre de vente de la parcelle grevée au prix global des cinq parcelles ou comme une offre de vente de l’ensemble du portefeuille de parcelles. Il est important de souligner que le prix n’était pas réparti entre les parcelles.
La Cour a conclu que l’avis de droit de premier refus était invalide. Dans sa décision, la Cour a indiqué que : (i) Adesa ne pouvait pas contourner le droit de premier refus concernant le terrain grevé en décidant de vendre la parcelle sous forme de portefeuille; et (ii) SR ne pouvait pas être contrainte d’acheter cinq lots pour préserver ses droits concernant le terrain unique faisant l’objet d’un droit de premier refus. Bien que la Cour ne se soit pas directement prononcée à ce sujet, la décision suppose que le vendeur avait l’obligation d’attribuer un prix d’achat à la propriété grevée du droit de premier refus.
Défis concrets auxquels les vendeurs sont confrontés
À la lumière de ce qui précède, les opérations visant des portefeuilles composés de propriétés grevées d’un droit de premier refus présentent des défis récurrents pour les vendeurs.
Premièrement, la plupart des droits de premier refus sont rédigés pour s’appliquer à un bien précis. Le fait d’offrir l’intégralité d’un portefeuille à un titulaire de droit de premier refus ne constitue pas nécessairement le respect de ce droit, car le titulaire ne peut être contraint d’acquérir des actifs autres que les biens grevés. Tenter de subordonner l’exercice du droit de premier refus à l’achat de propriétés supplémentaires pourrait exposer le vendeur à des allégations de non-conformité et à des risques de non-respect de ses obligations contractuelles.
Deuxièmement, lorsque le titulaire d’un droit de premier refus choisit d’acquérir le bien précis auquel son droit s’applique, le vendeur est confronté à un dilemme concret et commercial : comment cet exercice partiel affecte-t-il l’acheteur tiers qui avait l’intention d’acquérir l’ensemble du portefeuille?
Structuration des ventes de portefeuilles qui comportent des droits de premier refus
Bien que l’interprétation judiciaire puisse varier, il semble que, lorsqu’on structure la vente d’un portefeuille de propriétés desquelles une ou plusieurs sont grevées d’un droit de premier refus, la solution la plus sûre consiste pour le vendeur à présenter à chaque titulaire d’un droit de premier refus une convention d’achat-vente adaptée à son bien en particulier. Cette convention devrait refléter étroitement les dispositions de la convention principale conclue avec l’acheteur du portefeuille, en intégrant les répartitions pertinentes telles que le prix d’achat de chaque bien, les modalités du financement accordé par le vendeur et d’autres détails importants (en présumant que le vendeur y est obligé par le libellé du droit de premier refus).
L’acheteur du portefeuille devrait alors se voir offrir la possibilité d’acquérir les biens qui n’ont pas été achetés par les titulaires de droit de premier refus. Si un titulaire de droit de premier refus exerce son droit, le bien devrait être retiré de l’opération visant le portefeuille. Par conséquent, l’acheteur du portefeuille pourrait ne pas recevoir la totalité des biens comme il était initialement prévu. Cette notion démontre l’incidence considérable que les droits de premier refus peuvent avoir sur la structure et l’issue de ces opérations et démontre les risques associés à la réalisation d’une opération de portefeuille. Toutefois, cette approche permet de s’assurer que les vendeurs respectent leurs obligations contractuelles en se conformant aux modalités des droits de premier refus applicables.
Les vendeurs et les acheteurs devraient également envisager d’appliquer les pratiques exemplaires suivantes :
- Préparer une convention d’achat-vente essentiellement finalisée et signée avant de contacter les titulaires de droit de premier refus. Ce qui est présenté à chaque titulaire doit être soigneusement étudié en fonction des conditions du droit de premier refus en question. Selon le libellé du droit de premier refus, le vendeur peut être tenu de resoumettre une offre liée au droit de premier refus si des modalités importantes sont modifiées dans la convention d’achat-vente principale. Une convention d’achat-vente plus complète réduit le risque de nouvel engagement en cas de modification importante des modalités.
- En conséquence, faites preuve de prudence lorsque vous modifiez la convention d’achat-vente après avoir obtenu une renonciation à un droit de premier refus. Certaines conventions comportant un droit de premier refus interdisent les modifications importantes, telles que les changements du prix d’achat, des dates de clôture ou des conditions, sans déclencher l’obligation de soumettre une nouvelle offre. La présentation d’un nouvel avis de droit de premier refus peut entraîner des retards, car le titulaire du droit de premier refus disposera d’un délai déterminé pour accepter l’offre (selon les modalités du droit de premier refus). Idéalement, les vendeurs devraient éviter de modifier les modalités de la convention d’achat-vente après un avis de renonciation au droit de premier refus.
Conclusion
Les droits de premier refus peuvent avoir une incidence importante sur l’exécution des opérations de portefeuille. Les vendeurs et les acheteurs doivent concilier le respect des obligations contractuelles avec la certitude de la conclusion de l’opération au moyen d’une planification et d’une structuration minutieuses. C’est en comprenant les obligations relatives au droit de premier refus et en planifiant de manière proactive que les vendeurs et les acheteurs peuvent gérer leurs ventes de portefeuille en toute confiance, tout en assurant leur conformité et en atteignant des résultats commerciaux.
Pour discuter de la façon dont Bennett Jones peut aider votre organisation à gérer les ventes de portefeuilles comportant des droits de premier refus, veuillez communiquer avec l’un des auteurs ou un membre du groupe Immobilier commercial du cabinet.
