Le travail à distance est désormais un élément permanent du paysage mondial des affaires. Les employés peuvent effectuer leur travail à partir de leur domicile ou de locations de vacances situées dans des pays complètement différents du siège social de leur employeur. Cette flexibilité est un atout pour la rétention des talents, mais elle soulève d’importantes questions fiscales. Dans cet article, nous examinerons une de ces questions : un employé à distance travaillant depuis un autre pays, que ce soit à temps plein ou en mode hybride, peut-il créer un lien fiscal dans ce pays pour l’employeur?
Un principe commun aux conventions fiscales internationales est qu’une personne qui réside dans un pays signataire à la convention (le pays de résidence) mais qui exerce des activités dans un autre pays signataire (le pays d’accueil) est assujettie à l’impôt sur le revenu dans le pays d’accueil uniquement en ce qui concerne les bénéfices d’entreprise attribuables à un « établissement stable » (ou un ES) situé dans le pays d’accueil. En vertu de ces conventions, un ES est généralement défini comme un lieu fixe d’affaires par lequel une personne exerce ses activités commerciales. Cela englobe généralement des établissements physiques dotés d’un certain niveau de permanence, comme une succursale, un bureau, une usine ou une mine. Il est à noter que la plupart des conventions fiscales ne contiennent pas de règles spécifiques régissant le fait de savoir si et quand un bureau à domicile ou un autre lieu de travail contrôlé par un employé à distance peut constituer un établissement stable d’un employeur dans une autre juridiction.
L’Organisation de coopération et de développement économiques (l’OCDE) a récemment publié des directives utiles concernant le travail transfrontalier à domicile ou d’autres modalités de travail à distance où l’employé a un certain contrôle sur le lieu de travail (comme une résidence secondaire, une location de vacances, le domicile d’un parent, etc.). y compris lorsque le travail à distance crée, ou ne crée pas, un ES en vertu des conventions fiscales.
Qu’est-ce qu’un établissement stable?
Un établissement stable signifie généralement une présence imposable dans un pays suffisante pour permettre à ce pays d’imposer les bénéfices d’entreprise attribuables à cette présence. En vertu de la plupart des conventions, un établissement stable peut résulter de deux façons principales :
- Lieu fixe d’affaires ES—un emplacement physique par lequel l’entreprise d’une personne est exploitée ; ou
- Agent dépendant — un mandataire d’une personne dans le pays qui conclut habituellement des contrats en son nom.
Les employés en télétravail peuvent soulever des préoccupations dans le cadre des deux tests.
Travail à distance et le test du « lieu d’affaires fixe »
L’OCDE reconnaît qu’un bureau à domicile présente une situation particulière, car cet endroit est généralement sous le contrôle de l’employé plutôt que de l’employeur et n’est généralement pas accessible à d’autres membres du personnel.
L’OCDE affirme que le simple fait qu’un lieu soit utilisé par un employé pour exercer des activités liées aux activités de son employeur ne devrait pas automatiquement conduire à la conclusion que ce lieu est un établissement stable. La question de savoir si un lieu constitue un établissement commercial de l’employeur dépendra des faits et circonstances propres à chaque cas. Bien que cela ne soit pas applicable dans toutes les circonstances, lorsque l’employeur ne dispose pas d’autres locaux physiques dans une juridiction, l’OCDE a essentiellement défini deux indicateurs clés :
- L’employé travaille-t-il à partir d’un bureau à domicile dans la juridiction pendant au moins 50 % de son temps de travail total sur une période de 12 mois?
- Si « oui » à la question n° 1, existe-t-il une raison commerciale justifiant la présence de l’employé dans cette juridiction?
Si la réponse aux deux questions est « oui », l’employeur a probablement un établissement stable dans la juridiction où travaille l’employé à distance.
Si le travail effectué par l’employé dans la juridiction est intermittent ou accessoire, de sorte que le seuil de 50 % susmentionné n’est pas atteint, aucun établissement stable ne devrait, selon l’OCDE, généralement exister. Un exemple de ce type de situation est lorsqu’un employé qui travaille régulièrement dans la juridiction de l’employeur effectue des services tout en louant une maison de vacances dans une autre juridiction pendant seulement 3 mois. La justification de cette position est que les activités commerciales de l’employeur, exercées par l’employé dans une autre juridiction, doivent être menées de façon continue pendant une période prolongée pour constituer un lieu d’affaires de l’employeur.
Cependant, lorsque le seuil de 50 % est atteint, le deuxième indicateur doit être évalué en tenant compte de tous les faits et circonstances. Généralement, une raison commerciale justifiant la présence d’un employé dans une juridiction existera lorsque la présence physique de l’employé dans cette juridiction elle-même facilite l’exercice des activités commerciales de l’employeur, par exemple lorsqu’il y a des personnes ou des ressources dans cette juridiction auxquelles l’employeur doit avoir accès pour l’exécution de ses activités commerciales. Pour évaluer cette branche du test, l’OCDE fait plusieurs observations importantes quant au moment où une raison commerciale justifie la présence d’un employé dans une juridiction :
- où l’employé(e) communique directement avec les clients, les fournisseurs, les entreprises associées ou d’autres personnes au nom de l’employeur et que cette communication est facilitée par le fait que l’employé(e) se trouve dans cette juridiction particulière ;
- où les circonstances sont telles que, si le domicile de l’employé dans la juridiction n’était pas disponible, l’employeur utiliserait d’autres locaux dans la juridiction (par exemple, un bureau loué par l’employeur) ; ou
- où se déroulent les activités suivantes et sont facilitées par la présence physique d’un employé dans la juridiction : des réunions entre l’employé et les clients de l’employeur ; le développement d’une nouvelle clientèle ou l’identification de possibilités d’affaires ; l’identification de nouveaux fournisseurs ou la gestion des relations et des ententes contractuelles
- avec les fournisseurs ; une interaction en temps réel avec les clients ou les fournisseurs dans différents fuseaux horaires (p. ex., la prestation de services de centre d’appels, de soutien informatique virtuel ou de services médicaux) ; l’accès à une expertise pertinente pour les activités de l’employeur ; la collaboration avec d’autres entreprises ; l’exécution de \
- services pour des clients ou des mandataires situés dans la juridiction de l’employé, lorsque ces services exigent la présence physique d’employés ou d’autres membres du personnel de l’employeur dans cette juridiction ; ou l’interaction avec les employés et les autres membres du personnel de l’employeur ou des entités associées.
- En plus de ce qui précède, lorsque l’employé est la seule personne, ou la personne principale, qui dirige les activités de l’employeur, des considérations différentes entrent en jeu et il est plus probable qu’un bureau à domicile ou un lieu de travail à distance constitue un établissement stable.
En revanche, s’il n’y a aucune raison commerciale d’entreprendre les activités liées aux affaires de l’employeur à partir de la juridiction de l’employé, le bureau à domicile de l’employé ou un autre lieu distant contrôlé par l’employé ne devrait pas constituer un ES pour l’employeur, à moins que d’autres faits et circonstances n’en indiquent autrement. L’OCDE fournit les exemples suivants de situations où un établissement stable ne devrait généralement pas exister :
- lorsqu’un employeur permet à un employé de travailler à domicile (ou à un autre endroit contrôlé par l’employé) uniquement pour obtenir les services de cet employé (c.-à-d. pour accommoder l’employé) ou pour réduire les coûts, et non pour toute autre raison commerciale ; ou
- lorsqu’un employeur autorise le travail à domicile (ou à un autre endroit contrôlé par l’employé) uniquement pour réduire les coûts (par exemple, en réduisant les dépenses liées aux locaux de bureau).
Travail à distance et autorité contractuelle
Même dans les cas où un ES est évité en vertu de l’analyse ci-dessus, il est essentiel qu’un employé à distance dans une autre juridiction ne possède pas ou n’exerce pas habituellement la capacité de conclure des contrats au nom de l’employeur alors qu’il se trouve physiquement dans cette autre juridiction. Cette autorité contractuelle entraînera généralement la constitution d’un établissement stable de l’employeur en vertu de la plupart des conventions fiscales.Practical Steps for Employers
Établir des règles et des politiques en matière de travail à distance
L’OCDE reconnaît que les ententes contractuelles formelles entre un employé et un employeur (telles que les contrats de travail et les politiques du lieu de travail) peuvent être utiles pour évaluer si un arrangement de travail à distance crée un établissement stable pour l’employeur dans une juridiction étrangère en raison des services rendus par l’employé à partir de cette juridiction, à condition que ces ententes correspondent à la conduite réelle de l’employé.
Afin de prévenir qu’un arrangement de travail à distance ne crée un établissement stable (ES) pour l’employeur, les contrats ou les politiques d’emploi devraient préciser si les employés peuvent travailler depuis d’autres pays que celui où ils ont été embauchés et, le cas échéant, exiger que l’approbation préalable de l’employeur, à sa discrétion, soit requise (même pour des arrangements temporaires) et préciser toutes autres exigences relatives à ce travail, y compris les limites de durée et les restrictions sur la capacité de l’employé à conclure des contrats au nom de l’employeur ou à exercer des fonctions auprès de la clientèle lorsqu’il se trouve dans une autre juridiction.
L’employeur devrait également prévoir des rencontres de suivi périodiques et maintenir une communication régulière avec ses employés travaillant à distance, afin de s’assurer que les règles et politiques de travail à distance de l’employeur sont respectées.
Documenter le choix de l’employé
Si un employé est autorisé à déménager dans une autre juridiction, l’employeur devrait, dans la mesure du possible, conserver des registres indiquant que le déménagement a été motivé par une décision personnelle de l’employé et par des raisons personnelles, et non par des motifs professionnels.
Conclusion
Bien que ni la législation interne ni une disposition conventionnelle, le commentaire de l’OCDE est un outil utile pour l’application de diverses conventions fiscales bilatérales et fournit des orientations et une clarté bienvenues sur la question des établissements stables de bureaux à domicile ou d’autres lieux contrôlés par les employés dans le contexte d’un emploi transfrontalier. Il reste à voir si l’Agence du revenu du Canada ou d’autres autorités fiscales adopteront ou non les commentaires de l’OCDE dans leurs propres politiques administratives publiées, et les contribuables devraient tenir compte du fait que les autorités fiscales pourraient avoir une opinion différente sur les facteurs susmentionnés ou en établir d’autres.
À mesure que le travail à distance transfrontalier devient courant, les entreprises devraient considérer le risque d’établissement stable comme un élément central de la planification mondiale de leur main-d’œuvre, et non simplement comme un élément secondaire. Les groupes fiscalité et droit du travail de Bennett Jones possèdent une vaste expérience en matière d’évaluations complexes de PE et seraient heureux de collaborer avec vous pour élaborer des pratiques et des politiques visant à éviter des surprises coûteuses.
