Introduction

Dans Grace et al v. The United Mexican States, 2026 ONSC 2104, (Grace), La Cour supérieure de justice de l'Ontario (Chambre commerciale) a annulé une sentence arbitrale relative à un traité d'investissement rendue par un tribunal arbitral contre un groupe d'investisseurs américains Entreprise mexicaine de plateformes pétrolières offshore. La décision de justice, rendue le 10 avril 2026 par le juge Dietrich, constitue une décision importante pour la communauté internationale de l'arbitrage — et pour toute partie arbitrant en Ontario — car elle aborde deux questions clés qui se posent souvent dans les demandes d'annulation : l'erreur de compétence et la crainte raisonnable de partialité.

Faits du litige

Les requérants étaient des personnes physiques et morales détenant environ 43,2 % d'Integratora de Servicios Petroleros Oro Negro S.A.P.I. de C.V. (Oro Negro), une société holding mexicaine dont les filiales louaient cinq plateformes pétrolières offshore à Pemex, la compagnie pétrolière nationale mexicaine. Les requérants alléguaient que Pemex avait unilatéralement réduit les revenus d'Oro Negro, suspendu puis résilié les contrats de location des plateformes sans indemnisation, et contraint la société à la faillite après son refus de participer à la corruption de fonctionnaires mexicains. Ils ont engagé une procédure d'arbitrage administrée par le CIRDI, conformément au Règlement d'arbitrage de la CNUDCI et au chapitre 11 de l'Accord de libre-échange nord-américain (ALENA), avec Toronto comme siège (l'arbitrage Oro Negro).

Après quatre années de procédure, le tribunal arbitral composé de trois membres a rendu une sentence en août 2024 se déclarant incompétent pour deux motifs :

• (i) deux requérants possédaient la double nationalité américaine et mexicaine et leur nationalité « dominante et effective » était considérée comme mexicaine ;
• (ii) les pertes des autres requérants ont été qualifiées de pertes « indirectes » que le tribunal arbitral a jugées non recouvrables en vertu de l’article 1116 de l’ALENA.

Les investisseurs ont demandé à la Cour de l’Ontario d’annuler la sentence, invoquant à la fois l’absence de compétence et un soupçon raisonnable de partialité à l’égard de l’un des membres du tribunal, M. Andrés Jana Linetzky. La Cour a annulé la sentence dans son intégralité.

Questions de compétence

Le juge Dietrich a appliqué le critère de justesse pour les véritables questions de compétence confirmées dans Mexico v. Cargill, et réaffirmé—sur la base de Russian Federation v. Luxtona Limited—du caractère entièrement nouveau de cet examen. Par conséquent, elle a procédé à une évaluation entièrement nouvelle des dispositions pertinentes de l'ALENA, en appliquant les principes d'interprétation des traités énoncés dans la Convention de Vienne sur le droit des traités (Convention de Vienne).

Double nationalité

Comme de nombreux traités d'investissement, l'ALENA stipule expressément que seul un « investisseur d'une Partie » peut intenter une action contre une « autre Partie ». Dès lors, la question de la nationalité est une condition préalable à la compétence : le demandeur doit établir qu'il remplit les conditions requises pour être considéré comme un investisseur d'une Partie afin de pouvoir intenter une action contre une autre. Cette exigence soulève la question de savoir si les binationaux, qui possèdent la nationalité de l'État demandeur et celle de l'État défendeur, bénéficient de la protection d'investisseur.

Dans l'affaire Grace, deux des demandeurs possédaient la double nationalité américaine et mexicaine. Pour déterminer la nationalité de ces binationaux aux fins de la compétence du tribunal arbitral, ce dernier a appliqué le critère de la « nationalité dominante et effective » sur la base des observations des États-Unis et du Canada, parties non contestantes. Les deux pays ont soutenu que, conformément à la « pratique ultérieure » reconnue par l’article 31.3 b) de la Convention de Vienne, un binationaliste pouvait introduire une réclamation en vertu de l’ALENA, à condition que celle-ci soit dirigée contre un État partie à l’ALENA autre que l’État dont il avait la nationalité dominante et effective.

Ayant déterminé que la nationalité dominante et effective de chaque binationaliste était mexicaine, le tribunal arbitral s’est déclaré incompétent pour connaître de leurs réclamations.

En appel, le juge Dietrich a conclu que le sens ordinaire des articles 1116 et 1117 de l’ALENA n’interdisait pas aux binationaux d’introduire une réclamation contre l’un des États dont ils possédaient la nationalité, et que le Règlement d’arbitrage de la CNUDCI (contrairement à la Convention CIRDI) ne comportait aucune restriction de ce type. Dans son analyse de l’application de l’article 31.3 b) de la Convention de Vienne, le juge Dietrich a fait référence à la stipulation énoncée par la Cour d’appel de l’Ontario dans l’arrêt Cargill, selon laquelle une « pratique ultérieure » doit refléter une « position commune claire, bien comprise et acceptée » entre les parties pour avoir une valeur interprétative. Le juge Dietrich a conclu que les positions des trois États parties à l’ALENA ne constituaient pas une « pratique ultérieure », car elles ne satisfaisaient pas au critère de l’arrêt Cargill, soit une « position commune claire, bien comprise et acceptée ». Le Canada et les États-Unis ont adopté des positions légèrement différentes quant à la nationalité prédominante, tandis que la position principale du Mexique était qu’aucune demande de la part de personnes ayant la double nationalité n’était autorisée, le critère de la nationalité dominante et effective n’étant retenu qu’à titre subsidiaire.

Perte indirecte

Le tribunal arbitral a conclu que l'article 1116, qui autorise un « investisseur d'une Partie » à intenter une action pour violation d'une obligation de l'ALENA, se limitait aux pertes directes, tandis que l'article 1117 (actions intentées au nom d'une entreprise) était le mécanisme approprié pour les pertes indirectes ou par ricochet. Les requérants, qui ne possédaient pas la double nationalité, étant des investisseurs minoritaires ne pouvant intenter une action au titre de l'article 1117 au nom d'Integratora, l'interprétation du tribunal arbitral a de fait rendu leurs demandes irrecevables.

Devant la cour de l'Ontario, le Mexique s'est principalement appuyé sur le raisonnement de Bilcon of Delaware et al. v Government of Canada Le Mexique a soutenu que les articles 1116 et 1117 devaient être interprétés conjointement, établissant un régime mutuellement exclusif : l’article 1116 pour les pertes directes et l’article 1117 pour les pertes indirectes ou subies par ricochet par l’intermédiaire d’une entreprise. Il a également allégué une « pratique ultérieure » des Parties à l’ALENA, dans leurs plaidoiries devant d’autres tribunaux arbitraux, selon laquelle l’article 1116 ne devrait pas permettre de réclamer des dommages-intérêts pour pertes indirectes ou subies par ricochet. Cependant, le juge Dietrich a adopté le raisonnement du tribunal arbitral dans l’affaire Kappes c. Guatemala (Kappes), qui portait sur l’interprétation de dispositions conventionnelles sensiblement similaires (à savoir l’Accord de libre-échange République dominicaine-Amérique centrale ou ALENA-RD), et a conclu que rien dans le texte de l’article 1116 ni dans son interprétation à la lumière de l’article 1117 ne limitait l’article 1116 aux seules pertes directes.

Concernant l’argument de la « pratique ultérieure », la Cour a souligné que les Parties à l’ALENA avaient chacune exprimé des conceptions sensiblement différentes de ce qui constitue une perte indirecte. Les États-Unis, le Canada et le Mexique ne partageaient pas de « position commune claire, bien comprise et acceptée », comme l'exige l'arrêt Cargill. La Cour a également relevé que « pour déterminer si des arguments juridiques répétés présentés par les Parties à l'ALENA devant d'autres tribunaux constituent une pratique ultérieure, il convient d'examiner l'historique des succès obtenus par ces arguments ». Toutefois, concernant l'article 1116 et le préjudice indirect, à l'exception de l'affaire Bilcon, aucun tribunal arbitral n'a retenu l'interprétation du Mexique, ce qui invalide toute prétention de pratique ultérieure cohérente.

En conséquence, le juge Dietrich a conclu que le tribunal arbitral avait commis une erreur en déclinant sa compétence tant pour cause de double nationalité que pour cause de préjudice indirect. 

Crainte raisonnable d'un problème de partialité

Devant la Cour de l'Ontario, les requérants ont également allégué que M. Jana, l'arbitre qu'ils avaient eux-mêmes désigné, avait éprouvé des craintes raisonnables de partialité pendant les délibérations du tribunal arbitral dans l'affaire Oro Negro, ayant accepté un mandat d'avocat du Honduras dans l'affaire Juan Carlos Arguello et Ernesto Arguello c. République du Honduras (Arguello). Cette affaire portait sur une réclamation fondée sur l'Accord de libre-échange Amérique-Royaume-Uni (ALEAC) et la République du Honduras (RD) déposée par des actionnaires minoritaires pour préjudice subi par l'entreprise sous-jacente, soit le type même de question de « préjudice indirect » que M. Jana devait trancher simultanément dans l'arbitrage Oro Negro. Les requérants ont en outre allégué qu'après sa nomination dans l'arbitrage Oro Negro, M. Jana avait restructuré son cabinet en une structure spécialisée aux États-Unis sans divulguer ces changements ni sa recherche de nominations par des États.

La juge Dietrich a appliqué le cadre récemment énoncé par la Cour d’appel de l’Ontario dans l’affaire Aroma Franchise Company, Inc. c. Aroma Espresso Bar Canada Inc. Le critère de crainte raisonnable de partialité de la part d’un arbitre, en vertu de la Loi type sur l’arbitrage commercial international (la Loi type), est objectif et s’apprécie du point de vue d’un observateur impartial et informé, en tenant compte de la forte présomption d’impartialité de l’arbitre. Les articles 12(1) et 12(2) de la Loi type imposent des obligations de divulgation et permettent de contester un arbitre en cas de « doutes justifiés ». La juge Dietrich a souligné que, même si l’obligation de divulgation couvre un éventail de circonstances plus large que celles qui justifient la récusation d’un arbitre ou l’annulation d’une sentence pour crainte raisonnable de partialité, elle vise les mêmes types de circonstances qui donnent lieu à une contestation pour crainte raisonnable de partialité. Elle a également reconnu que, même si les Lignes directrices de l'IBA sur les conflits d'intérêts en matière d'arbitrage international (les Lignes directrices de l'IBA) classent certaines situations sur une liste à code couleur, les situations qui ne figurent pas sur la « Liste orange » peuvent tout de même justifier une divulgation au cas par cas, y compris, comme le précisent les Lignes directrices de l'IBA, lorsqu'un arbitre agit comme avocat dans une affaire sans lien avec la précédente soulevant des questions similaires.

Bénéficiant d'un soutien supplémentaire tiré de la publication récente Deutsche Lufthansa AG (Germany) v. Venezuela Dans une décision du Secrétaire général de la Cour permanente d'arbitrage relative à la récusation d'un arbitre, le juge Dietrich a rejeté l'argument du Mexique selon lequel les cadres conventionnels différents (ALENA contre CAFTA-DR) éliminaient tout chevauchement, faisant observer que l'arrêt Kappes lui-même démontrait la similitude substantielle des dispositions relatives aux pertes indirectes dans les deux traités. Le juge Dietrich a également rejeté l'argument selon lequel le prétendu parti pris était « spéculatif » du fait que la position du Honduras dans l'affaire Arguello était inconnue, observant que l'objet même de l'obligation de divulgation est de donner aux parties la possibilité d'enquêter et que le défaut de divulgation de M. Jana ne pouvait être invoqué pour faire obstacle à la demande.

La Cour a conclu qu'un observateur impartial et informé aurait des raisons de craindre un parti pris, M. Jana ayant agi comme conseil du Honduras dans une affaire similaire de pertes indirectes alors que la décision dans l'arbitrage Oro Negro était mise en délibéré. 

Points clés et enseignements

• Les tribunaux ontariens sont de plus en plus disposés à intervenir dans les décisions arbitrales : cette décision réaffirme que les tribunaux de l’Ontario sont de plus en plus disposés à intervenir dans les arbitrages internationaux en appliquant rigoureusement leur fonction de surveillance lorsque le dossier le justifie, tant en ce qui concerne les questions de compétence que l’intégrité procédurale des arbitrages.
• L’Ontario semble gagner en popularité comme siège d’arbitrage : cette décision s’appuie sur une jurisprudence ontarienne croissante relative aux demandes d’annulation et d’exécution en vertu de la Loi sur l’arbitrage commercial international de l’Ontario. Cette jurisprudence offre une plus grande prévisibilité aux États et aux parties privées participant à des arbitrages internationaux ayant leur siège en Ontario, et un guide de plus en plus précis de ce que les parties à une demande d’annulation ou d’exécution peuvent attendre des tribunaux ontariens exerçant leur fonction de surveillance en vertu de la législation ontarienne.
• La conduite des arbitres fait l’objet d’un examen plus approfondi : l’arrêt Grace, lu conjointement avec l’arrêt Aroma, confirme que les tribunaux de l’Ontario continueront d’appliquer une norme unifiée et objective de divulgation et de doutes justifiés en vertu de la Loi type, en s’inspirant des Lignes directrices de l’Association du Barreau de l’Ontario (IBA) au cas par cas. De plus, en cas de conflit d'intérêts potentiel, notamment dans le contexte des traités d'investissement, les tribunaux de l'Ontario sont susceptibles de conclure que la norme prévue par la Loi type exige qu'un arbitre divulgue les autres mandats auxquels lui-même ou son cabinet participent ou participeront à un moment donné au cours de l'arbitrage, afin de donner aux parties l'occasion de poser des questions et de s'assurer de l'impartialité de l'arbitre.
• La protection des investisseurs minoritaires est renforcée : Bien que l’ALENA ait été remplacée par l’Accord Canada–États-Unis–Mexique, le raisonnement de la Cour a une portée plus large pour les différends découlant de traités d’investissement qui adoptent une structure de réclamations similaire aux articles 1116 et 1117 de l’ALENA. En rejetant une interprétation restrictive de l’article 1116, qui aurait renvoyé toutes les réclamations pour pertes indirectes vers l’article 1117, la Cour a préservé une voie de recours significative pour les investisseurs minoritaires qui ne peuvent intenter une action dérivée au nom de l’entreprise. Les investisseurs et les États souverains impliqués dans des différends en vertu de traités comportant des dispositions comparables devraient noter que l’Ontario, en tant que siège de la Cour, est susceptible de s’opposer aux interprétations juridictionnelles qui rendent la protection des investisseurs « illusoire » pour les actionnaires minoritaires.
• La double nationalité ne constitue pas un obstacle automatique aux demandes d'indemnisation des investisseurs contre les États : la Cour a jugé que le sens ordinaire des articles 1116 et 1117 de l'ALENA n'interdisait pas aux binationaux de déposer une réclamation contre l'un des États dont ils possédaient la nationalité, et que le Règlement d'arbitrage de la CNUDCI (contrairement à la Convention CIRDI) ne contient aucune restriction de ce type. Les binationaux qui font valoir des réclamations en vertu de traités dont la formulation est similaire à celle de l'ALENA trouveront un certain réconfort dans la décision de la Cour concernant la double nationalité. Les investisseurs binationaux qui ont la possibilité de faire valoir leurs réclamations en vertu du Règlement d'arbitrage de la CNUDCI ou du Règlement d'arbitrage du CIRDI auraient également intérêt à prendre en considération le raisonnement de la Cour dans cette affaire.