La récente décision d’un tribunal américain de la faillite fournit des renseignements importants aux sociétés débitrices canadiennes qui sont impliquées dans des restructurations transfrontalières et qui cherchent à faire reconnaître des procédures d’insolvabilité canadiennes aux États-Unis.
Objet : Iovate Health Sciences International Inc., et al. dans le cadre d’une procédure au titre du chapitre 15 impliquant le groupe de sociétés Iovate basé en Ontario, le juge en chef Martin Glenn du tribunal américain des faillites pour le district sud de New York a publié des motifs pour traiter la « question récurrente » du moment où une entité peut réfuter la présomption selon laquelle son « centre des intérêts principaux » (appelé COMI) se trouve dans la juridiction de son siège social.1 Ces motifs ont été publiés à l’appui des mesures provisoires que le groupe Iovate a demandées pour, entre autres, préserver temporairement ses actifs aux États-Unis pendant que les procédures d’insolvabilité canadiennes se poursuivent. L’audience formelle de reconnaissance est en cours à la date du présent article.
Le chapitre 15 du code américain de la faillite fournit un cadre pour la reconnaissance des procédures d’insolvabilité étrangères aux États-Unis et pour faciliter la coopération avec les tribunaux étrangers. La dispense prévue au chapitre 15 aide à protéger les débiteurs canadiens qui ont des activités ou des actifs aux États-Unis contre les mesures d’exécution prises par les créanciers américains qui pourraient faire dérailler le processus de restructuration. Lorsqu’un débiteur demande la reconnaissance du chapitre 15, le tribunal américain saisi de l’affaire doit décider si la procédure étrangère peut être qualifiée de « procédure étrangère principale », c’est-à-dire la procédure dans laquelle les actifs et les affaires du débiteur sont supervisés par le tribunal étranger aux fins d’une liquidation ou d’une restructuration. Cette détermination dépend de l’endroit où se trouve le fichier COMI du débiteur.
Le cadre COMI
Dans l’affaire Iovate, le juge en chef Glenn a confirmé la formulation antérieure par le tribunal des faillites des États-Unis d’une liste non exhaustive de facteurs qui aident à déterminer si la présomption selon laquelle le siège social d’un débiteur est situé au COMI a été écartée. Il s’agit notamment : (i) de l’emplacement du siège social du débiteur; (ii) de l’emplacement des personnes qui gèrent effectivement le débiteur; (iii) de l’emplacement des principaux actifs du débiteur; (iv) de l’emplacement de la majorité des créanciers du débiteur, ou de la majorité des créanciers qui seraient touchés par le cas; et (v) de l’autorité législative dont la loi s’appliquerait à la plupart des différends.
Les attentes des créanciers et des autres parties intéressées sont également pertinentes dans le cadre de la présente analyse, car l’ICMV d’une société débitrice doit être « vérifiable par des tiers ». Les tribunaux évalueront ces attentes en examinant la documentation accessible au public qui pourrait aider les créanciers à comprendre la nature et les risques de leurs placements.
Incidence des efforts de restructuration avant le dépôt sur l’ICMV
De plus, le tribunal des faillites des États-Unis peut également examiner les efforts de restructuration d’une société débitrice avant le dépôt du dossier et conclure que COMI a changé. Le juge en chef Glenn a fait remarquer que de telles activités de restructuration préalables au dépôt, particulièrement lorsque la société débitrice est une entité ayant des activités limitées aux États-Unis, peuvent constituer son « activité commerciale principale » avant le dépôt d’une requête en vertu du chapitre 15.
Les efforts importants de restructuration avant le dépôt peuvent comprendre la négociation ou l’exécution d’un cadre de restructuration ou d’une convention de soutien, l’organisation d’assemblées des créanciers ou la facilitation d’activités opérationnelles ou de liquidation ou de fonctions administratives connexes. Le tribunal de la faillite des États-Unis peut examiner des indicateurs de mauvaise foi tels que « l’exploitation interne, la manipulation fâcheuse et le fait de contrecarrer ouvertement les attentes de tiers » en entreprenant une analyse globale pour déterminer si une société débitrice a manipulé de façon opportuniste le système COMI avant le dépôt d’une demande d’insolvabilité dans son territoire de prédilection.
Dans l’affaire Iovate, le tribunal de la faillite des États-Unis a accordé la mesure provisoire demandée et a fait remarquer que la procédure d’insolvabilité canadienne serait probablement reconnue comme la procédure principale étrangère pour le groupe de sociétés débitrices, même si l’une de ces entités était constituée au Delaware et y avait son siège social, puisque le groupe de sociétés débitrices était contrôlé et exploité à partir de l’Ontario et que sa direction était hautement intégrée au Canada.
Perspectives d’avenir
Iovate suit les récentes procédures Oak et Fort et Giftcraft, chacune devant le juge en chef Glenn, portant sur la reconnaissance en vertu du chapitre 15, dans le cadre desquelles au moins une entité du groupe de débiteurs était une société américaine dont le code COMI a été établi au Canada. Iovate confirme que le tribunal des faillites des États-Unis continuera d’examiner de près l’information sur les activités commerciales des sociétés débitrices, y compris les activités que les sociétés ont entreprises dans les semaines précédant immédiatement une demande d’insolvabilité et possiblement en prévision d’une telle demande. Les sociétés débitrices qui prévoient déposer des dossiers d’insolvabilité transfrontaliers devraient anticiper ce problème et s’assurer que leurs activités aux États-Unis ont un lien clair avec le Canada et être conscientes que les efforts de restructuration en prévision du dépôt peuvent avoir une incidence sur leur indice des prix à la consommation.
Si vous avez besoin d’aide sur des questions relatives à l’insolvabilité, y compris des questions d’insolvabilité transfrontalière entre le Canada et les États-Unis, veuillez communiquer avec un membre du groupe de restructuration et d’insolvabilité de Bennett Jones.
Bennett Jones S.E.N.C.R.L., s.r.l. représente l’actionnaire majoritaire du groupe de débiteurs dans le cadre des procédures d’avis d’intention de Iovate Health Sciences International Inc., et al. et pour le contrôleur nommé par le tribunal dans les procédures en vertu de la LACC d’Oak and Fort Corp., et al.
