Le gouvernement fédéral prépare une refonte de la Loi sur la concurrence

Après plusieurs années de discussions publiques animées, deux consultations très médiatisées et l'introduction de plusieurs « modifications provisoires » à la Loi sur la concurrence en 20221,1 le gouvernement fédéral a maintenant déposé deux nouveaux projets de loi (Bill C-56 et Bill C-59), qui, ensemble, introduiraient les réformes les plus importantes de la politique canadienne de la concurrence depuis plusieurs décennies.

Dans l'ensemble, ils accordent au commissaire de la concurrence (le commissaire) de nouveaux pouvoirs importants et des normes plus clémentes à l'encontre desquelles il peut établir des violations. De plus, l'élargissement proposé des litiges privés en vertu de la Loi sur la concurrence afin de permettre aux demandeurs d'obtenir une indemnisation pour certaines affaires civiles représente un changement fondamental dans le droit de la concurrence au Canada.

Le projet de loi C-56 a été adopté par le Sénat le 14 décembre 2023 et est entré en vigueur un jour plus tard. Au moment de sa publication, le projet de loi C-59 a terminé sa première lecture et nous prévoyons qu'il entre en vigueur au début de 2024 (certaines dispositions entrant en vigueur un an après son adoption, comme il est indiqué ci-dessous).

1. Projet de loi C-56

Déposé à l'origine à la Chambre des communes le 21 septembre 2023, le projet de loi C-56, tel que modifié par la suite, réforme plusieurs articles de la Loi sur la concurrence et confère au commissaire de nouveaux pouvoirs de collecte de renseignements pour les études de marché.

Abus de position dominante

• Le projet de loi C-56 élargit les dispositions relatives à l'abus de position dominante pour s'appliquer aux situations où une entreprise dominante s'est livrée à (1) une « pratique d'actes anticoncurrentiels » (avec une intention anticoncurrentielle) or (2) une conduite qui a eu, a ou est susceptible d'avoir pour effet d'empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence dans un marché dans lequel l'entreprise dominante a un intérêt concurrentiel plausible, lorsque cet effet n'est pas le résultat d'une « performance concurrentielle supérieure ».
  
  Notamment, la version précédente de l'article 79 exigeait la preuve qu'une entreprise dominante s'était livrée à la fois à une « pratique d'actes anticoncurrentiels » (avec une intention anticoncurrentielle) et que la pratique avait, ou était susceptible d'avoir, pour effet de diminuer sensiblement ou d'empêcher la concurrence. En divisant ces deux éléments en volets distincts, indépendamment suffisants, ces modifications élargissent considérablement la portée de la conduite visée par les dispositions de la Loi sur la concurrence relatives à l'abus de position dominante.
  
  De plus, en introduisant une notion vague de « tarification excessive et injuste » dans les actes possibles qui pourraient satisfaire au critère de conduite, le message est clair : ces modifications visent à faciliter grandement la poursuite par le commissaire des grandes entreprises perçues (du moins au niveau politique) comme étant « trop grandes », contre des normes inconnaissables et non économiques – une approche très européenne et sans précédent pour le Canada.
  
  Enfin, le projet de loi C-56 augmente l'éventail des sanctions administratives pécuniaires (SAP) potentielles pour abus de position dominante afin de C$25 millions for a first offence and $35 million for subsequent offences. ² Toutefois, le Tribunal n'aura le pouvoir d'accorder une SAP que s'il conclut que la pratique d'actes anticoncurrentiels commis équivaut à une conduite qui a eu ou a pour effet d'empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence dans un marché où la ou les personnes ont un intérêt concurrentiel plausible (c.-à-d. lorsque les deux éléments sont satisfaits).
  
  Fait à noter, ces changements aux dispositions relatives à l'abus vont bien au-delà de ce que même le Bureau de la concurrence (le Bureau) a préconisé dans le cadre de ses appels à la réforme de la concurrence. ³ En effet, le Bureau reconnaît dans ses lignes directrices en matière d'application de la loi que les comportements qui relèvent de la portée de l'abus de position dominante ne sont pas intrinsèquement restrictifs et peuvent souvent être favorables à la concurrence et à l'efficacité. ⁴

Suppression de la défense fondée sur l'efficience pour les fusions et les ententes avec les concurrents

• Avant les modifications, il était interdit au Tribunal de la concurrence (le Tribunal) de rendre une ordonnance en vertu de l'article 92 de la Loi sur la concurrence lorsque les gains d'efficience à tirer d'une fusion proposée étaient supérieurs à ceux d'une fusion proposée et compenseraient les effets de toute prévention ou diminution de la concurrence découlant de la fusion. Le projet de loi C-56 abroge la défense fondée sur les gains en efficience de l'article 96 de la Loi sur la concurrence, ainsi que dans le contexte de la disposition sur les ententes civiles (art. 90.1).

Collaborations avec les concurrents

• Le projet de loi C-56 élargit la portée des dispositions de l'article 90.1 relatives à la collaboration entre concurrents civils afin d'inclure les ententes et les ententes ayant un « but important » de prévenir ou de diminuer la concurrence dans un marché, notamment, même lorsque cette entente ou cet arrangement n'a pas été conclu entre concurrents. Il s'agit là d'un écart notable par rapport à la disposition antérieure sur les ententes civiles, qui ne s'appliquait qu'aux ententes entre concurrents.

Études de marché

• Le projet de loi C-56 donne au commissaire la capacité d'obliger les participants au marché à fournir des renseignements afin d'éclairer une enquête sur « l'état de la concurrence dans un marché ou une industrie ».⁵ Ce nouveau pouvoir d'exiger de l'information pour les études de marché est vaste et de grande portée ; le commissaire peut maintenant exiger des participants au marché qu'ils produisent des dossiers et des données, qu'ils se soumettent à des examens oraux sous serment ou qu'ils fournissent des réponses écrites aux questions sous serment. Compte tenu de l'étendue des renseignements qui peuvent être exigés par le commissaire, cette disposition est susceptible d'imposer un fardeau important aux participants au marché en ce qui concerne les coûts, le temps et les ressources internes nécessaires pour se conformer aux ordonnances de communication, notamment dans les cas où le participant au marché ne fait pas lui-même l'objet d'une enquête en vertu de la Loi sur la concurrence.

2. Projet de loi C-59

En plus des changements contenus dans le projet de loi C-56, le gouvernement a récemment déposé le projet de loi C-59 dans le cadre de l'Énoncé économique de l'automne, qui propose plusieurs autres modifications de grande portée à la Loi sur la concurrence.

Contrôle des fusions

• Avis préalable à la fusion : Le projet de loi C-59 modifierait les seuils pertinents afin d'exiger la notification avant la fusion d'un plus grand nombre d'opérations. Les changements comprennent l'ajout des « ventes au Canada » dans le cadre du seuil de taille de la transaction⁶ et l'exigence de l'agrégation des actifs et des revenus pour les transactions où la partie acquéreuse propose d'acquérir à la fois des actions et des actifs de l'entreprise cible.
• Importance accrue accordée aux facteurs structurels dans les examens de fusions : Le projet de loi C-59 abrogera le paragraphe 92(2) de la Loi sur la concurrence, qui interdit actuellement au Tribunal de rendre une ordonnance à l'égard d'une fusion « uniquement sur la base d'une preuve de concentration ou de part de marché ». De plus, le projet de loi C-59 introduirait « tout effet du changement de concentration ou de part de marché que la fusion ou la fusion proposée a entraîné », comme facteur à prendre en compte pour déterminer si une fusion est susceptible d'empêcher ou de diminuer considérablement la concurrence. ⁷ Par conséquent, les facteurs structurels, y compris les parts de marché élevées, deviendraient un facteur explicite dont le Tribunal devrait tenir compte pour déterminer si une fusion est susceptible de réduire ou d'empêcher sensiblement la concurrence.
• Délai de prescription prolongé pour les fusions non à déclaration obligatoire : Le projet de loi C-59 prolongerait le délai pendant lequel le commissaire pourrait contester une fusion qui n'est pas officiellement notifiée. Le commissaire aurait maintenant trois ans pour contester une fusion non notifiée (auparavant, le commissaire n'avait qu'un an). Ce changement vise en partie à permettre au Bureau de s'attaquer aux « acquisitions meurtrières », c'est-à-dire d'éliminer les concurrents naissants du marché. Le délai de prescription actuel d'un an continuerait de s'appliquer aux fusions lorsque le Bureau reçoit soit une demande de certificat de décision anticipée, y compris pour les opérations qui ne sont pas assujetties à un avis obligatoire, soit un dépôt officiel d'avis prévu par la loi.
• Prise en compte explicite des effets sur la main-d'œuvre dans les examens des fusions : Le projet de loi C-59 exigerait que le Tribunal examine si une fusion ou une fusion proposée réduirait considérablement ou empêcherait la concurrence sur le marché du travail. Il s'agit d'un écart par rapport au libellé actuel de la Loi sur la concurrence, qui ne donne aucun rôle explicite aux effets sur la main-d'œuvre dans les examens des fusions. 
• Injonctions provisoires « automatiques » : Le projet de loi C-59 interdirait aux parties de conclure une opération pendant qu'une demande d'« ordonnance provisoire » visant à empêcher la clôture est en instance devant le Tribunal ; en d'autres termes, le commissaire obtiendrait une suspension automatique une fois qu'il s'oppose à une opération, ce qui éliminerait la possibilité pour les parties de conclure jusqu'à ce que le Tribunal tranche la demande d'injonction, peu importe le temps dont dispose le commissaire pour examiner l'accord et s'y opposer.

Réclamations privées

• Indemnités pécuniaires à des parties privées : La Loi sur la concurrence permet actuellement à des parties privées d'intenter des actions en dommages-intérêts (souvent intentées au moyen de recours collectifs) pour violation des dispositions criminelles de la Loi sur la concurrence et de demander l'autorisation de présenter des requêtes au Tribunal pour certaines pratiques révisables (bien qu'il n'y ait pas d'indemnités pécuniaires).
  
  Les modifications apportées dans le projet de loi C-59 permettraient au Tribunal de rendre des ordonnances de « restitution » dans le cadre d'actions privées exigeant que le paiement d'un « montant n'excédant pas la valeur de l'avantage tiré de la conduite » soit distribué à la partie qui a présenté la demande et à « toute autre personne touchée par la conduite » jugée contraire à certaines dispositions civiles. ⁸ Ces changements ont pour effet d'introduire de nouveaux quasi-recours collectifs qui seraient entendus par le Tribunal ; de telles actions pourraient être intentées, en partie, au profit des consommateurs qui, par exemple, ont payé des prix plus élevés en raison de violations des dispositions civiles de la Loi sur la concurrence. Ces nouvelles ordonnances de restitution seraient disponibles en cas de violation des dispositions suivantes de la Loi sur la concurrence : (1) abus de position dominante (article 79) ; 2° les ententes civiles (a. 90.1) ; 3° le refus de traiter (a. 75) ; 4° le maintien des prix (a. 76) ; et (5) l'exclusivité, la vente liée et la restriction du marché (article 77). Nous notons que ces nouvelles dispositions, si elles sont adoptées, n'entreront en vigueur qu'un an après la sanction royale du projet de loi C-59.
  
  Notamment, ces quasi-recours collectifs ne seraient pas assujettis aux protections et exigences procédurales importantes auxquelles les recours collectifs sont autrement assujettis au Canada, y compris la certification collective, un processus d'approbation de règlement supervisé par les tribunaux, la libération à l'échelle du groupe pour les défendeurs et l'approbation par le tribunal des frais juridiques des demandeurs.
• Élargissement du droit d'accès privé : Le projet de loi C-59 élargirait le droit d'accès privé aux dispositions relatives au marketing trompeur civil (art. 74.01) et aux ententes civiles (art. 90.1) de la Loi sur la concurrence, bien que ces nouveaux droits d'accès n'entreraient pas non plus en vigueur avant que un anaprès la sanction royale du projet de loi C-59.
• Assouplissement de la norme pour obtenir l'autorisation d'intenter une action privée : Le projet de loi C-59 permettrait aux parties privées d'obtenir plus facilement l'autorisation de présenter des requêtes devant le Tribunal pour violation des dispositions civiles de la Loi sur la concurrence. En particulier, les demandeurs privés qui présentent une réclamation en vertu des articles 75, 77, 79 ou 90.1 n'auraient maintenant qu'à démontrer que (1) ils ont été directement et substantiellement touchés dans l'«ensemble or part » de leur entreprise par la conduite ^contestée,9 ou (2) il est dans l'intérêt public que l'autorisation soit accordée. À l'heure actuelle, les parties privées doivent démontrer que leur entire business was directly and substantially affected by the impugned conduct to obtain leave ; à ce titre, le projet de loi C-59 promet d'alléger considérablement le fardeau des parties privées qui cherchent à obtenir l'autorisation d'intenter une action privée devant le Tribunal.
• Approbation des règlements par le commissaire : Lorsque des parties privées parviennent à un règlement dans le cadre d'une revendication privée qui a été portée devant le Tribunal, la nouvelle loi exigerait que les parties lui doivent signifier une copie de cette entente de règlement dans les 10 jours suivant la signature. Le commissaire aurait la capacité de contester le règlement au moyen d'une demande au Tribunal, qui pourrait alors modifier ou annuler l'accord s'il « a ou est susceptible d'avoir des effets anticoncurrentiels ». Les sanctions proposées en cas de défaut de servir le commissaire comprennent une sanction administrative pécuniaire pouvant atteindre 10 000 $ par jour.

Autres changements notables

• SAP pour violation de la disposition relative aux ententes civiles : Dans les demandes privées et les demandes du commissaire, le projet de loi C-59 permettrait au Tribunal d'ordonner le paiement d'une SAP pour des violations de la disposition sur les ententes civiles de la Loi sur la concurrence (article 90.1). L'éventail des SAP potentielles payables pour des violations de l'article 90.1 reflète ceux actuellement disponibles en vertu des dispositions relatives à l'abus de position dominante , c'est-à-dire le plus élevé des montants suivants : (1) 10 millions de dollars pour une première ordonnance (15 millions de dollars pour les ordonnances subséquentes) et (2) trois fois la valeur de l'avantage tiré de l'accord ou de l'arrangement, ou, si ce montant ne peut être raisonnablement déterminé, 3 pour cent des revenus bruts annuels mondiaux de la personne. ¹⁰
• Nouveau « droit de réparation » : Le projet de loi C-59 élargirait le refus de traiter des dispositions de la Loi sur la concurrence afin de permettre au Tribunal, à la demande du commissaire ou d'une partie privée qui a obtenu l'autorisation en vertu de l'article 103.1, de rendre une ordonnance exigeant qu'un fournisseur d'un produit « accepte une personne comme client dans un délai précis selon les modalités habituelles de l'échange », si le Tribunal conclut que le fournisseur a refusé de fournir à une personne un « moyen de diagnostic ou de réparation »¹¹ et que certains autres éléments sont établis. ^{12 ans}
• Considérations environnementales : Le projet de loi C-59 modifierait les dispositions de la Loi sur la concurrence relatives à la publicité trompeuse au civil afin de reconnaître explicitement les déclarations concernant les « avantages pour la protection de l'environnement ou l'atténuation des effets environnementaux et écologiques des changements climatiques » d'un produit comme une représentation trompeuse si elle n'est pas fondée sur un test adéquat et approprié.
  
  De plus, les modifications permettraient au commissaire de délivrer un certificat à l'égard d'ententes ou d'ententes conclues dans le but de protéger l'environnement lorsqu'il est convaincu que l'entente ou l'arrangement n'est pas susceptible d'empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence dans un marché. Lorsqu'un certificat est délivré, l'accord ou l'arrangement serait à l'abri des articles 45, 46, 47, 49 et 90. 1 de la Loi sur la concurrence.
• Nouvelles pénalités en cas de non-conformité à un consentement enregistré : Le projet de loi C-59 introduirait de nouvelles pénalités pouvant atteindre 10 000 $ pour chaque jour de contravention pour les parties qui ne se conforment pas aux modalités d'un consentement enregistré.
• Limitation de la possibilité d'adjuger des dépens contre le commissaire : Le projet de loi C-59 empêcherait le Tribunal d'adjuger des dépens contre le commissaire, sauf dans les cas où (1) l'indemnité « est nécessaire pour maintenir la confiance dans l'administration de la justice » ou (2) « l'absence d'une sentence aurait un effet préjudiciable important sur la capacité de l'autre partie d'exercer des activités commerciales ». La capacité du commissaire de demander des dépens demeurerait inchangée. Cette modification semble être une réponse directe à la récente attribution de frais de 13 millions de dollars du Tribunal contre le commissaire dans le cadre du litige Rogers,Shaw/Vidéotron. ^{13 ans}  
• Nouvelle interdiction des mesures de représailles : Le projet de loi C-59 introduirait de nouvelles dispositions permettant à un tribunal de rendre une ordonnance contre toute personne qui se livre ou a engagé une « mesure de représailles ».¹⁴ Les ordonnances prises en vertu de cette disposition peuvent comprendre le paiement de SAP pouvant atteindre 750 000 $ (dans le cas d'un particulier) ou 10 millions de dollars (dans le cas d'une société). ¹⁵ Le commissaire et toute personne directement et substantiellement touchée par une mesure de représailles alléguée peuvent demander une ordonnance en vertu de cette nouvelle disposition (bien que des dommages-intérêts ne soient pas disponibles).

3. Conclusion

Ensemble, les lois C-56 et C-59 représentent les réformes les plus importantes de la politique canadienne de la concurrence depuis des décennies. Ces projets de loi élargiraient considérablement la capacité des parties privées d'obtenir l'autorisation (et de recevoir un paiement) pour des infractions aux dispositions civiles de la Loi sur la concurrence, augmenteraient le nombre de fusions assujetties à un avis et à un examen préalables à la fusion, donneraient au commissaire de nouveaux pouvoirs de collecte de renseignements et faciliteraient considérablement la tâche du commissaire (et, dans certains cas, parties privées) d'obtenir des ordonnances à l'égard d'un comportement anticoncurrentiel.

Comme il a été mentionné ci-dessus, le projet de loi C-56 est entré en vigueur le 15 décembre 2023. Étant donné qu'il semble y avoir peu d'intérêt politique à réduire le projet de loi C-59, nous nous attendons à ce qu'il soit adopté en grande partie tel qu'il a été rédigé, bien que le calendrier précis reste incertain.

Si vous avez des questions au sujet de ces modifications, veuillez communiquer avec le groupe Bennett Jones concurrence.