La vie dans l'espace des infrastructures : D'hier à aujourd'hui, vers où ?

Cet article a été publié à l'origine dans le numéro de mars/avril 2024 du magazine Renew.

Nous étions là

Les dernières années ont été tumultueuses pour l'industrie des infrastructures. Ce qui était auparavant un marché caractérisé par des taux d'intérêt bas, des contrats de transfert de risque élevés et un approvisionnement constant de soumissionnaires, a changé après un certain nombre de perturbations mondiales à grande échelle telles que la pandémie de COVID-19, la guerre en Ukraine et les catastrophes naturelles qui pourraient avoir été causées ou aggravées par le changement climatique. Ces événements ont modifié la tolérance au risque vers un environnement beaucoup plus restrictif et compétitif marqué par :

1. une rareté des soumissionnaires, car un nombre limité d'entreprises disposaient du capital et des capacités nécessaires pour gérer des projets d'infrastructure à long terme, y compris la disponibilité de la main-d'œuvre pour exécuter de grands projets, en particulier dans des endroits éloignés ;
2. une capacité réduite sur les marchés de la caution et de l'assurance ;
3. une escalade des coûts qui a frappé l'industrie plus tôt et plus durement que l'inflation à l'échelle de l'économie ; et
4. des contrats de transfert de risque élevés qui se sont mal déroulés lorsque des risques tels que des retards de calendrier et des problèmes de qualité se sont matérialisés.

Malgré ces problèmes, la demande d'infrastructures n'a pas diminué. Les déficits d'infrastructure préexistants sont amplifiés alors que la population du Canada croît à un rythme record et dépasse désormais les 40 millions. En 2022, le nombre de Canadiens a augmenté de plus d'un million—la première fois que cela se produit en une seule année.

Cette croissance rapide de la population canadienne signifie que les infrastructures sont nécessaires au Canada plus que jamais, et les gouvernements font de ces projets une priorité, malgré l'état d'un marché des infrastructures en difficulté. Des millions de nouveaux Canadiens auront besoin de nouveaux hôpitaux, écoles, universités, routes, systèmes de transport en commun, infrastructures municipales de soutien, établissements de santé mentale, établissements de soins de longue durée et autres infrastructures, rénovés ou agrandis. L'accent mis sur le nouveau logement continuera également d'ajouter des pressions supplémentaires.

Nous sommes ici

Malgré les problèmes mentionnés précédemment qui affectent notre marché actuel des infrastructures, la demande croissante signifie qu'il n'y a pas de choix pour les propriétaires de projets et qu'ils doivent adapter leurs processus de passation de marchés pour réaliser les projets.

Entre-temps, un certain nombre de tendances juridiques ont émergé, notamment :         

1. une augmentation des nouveaux modèles de passation de marchés et de contrats, avec un accent sur la collaboration ;
2. un accent sur la bonne foi dans les négociations ; et
3. un passage à et un accent sur l'arbitrage plutôt que sur les litiges.

Nouveaux modèles de passation de marchés et collaboration

L'état du marché a entraîné un mouvement continu vers des modèles de passation de marchés plus attrayants pour les soumissionnaires, tels que ceux qui réduisent les coûts de poursuite des soumissions, conduisent à un engagement plus précoce et contiennent davantage de risques partagés ou retenus par le propriétaire. Nous voyons ces changements dans nos contrats, y compris les conceptions progressives, les alliances, la livraison de projets intégrés et les modèles de contrats avec des travaux en phases. En plus des modèles plus récents, nous constatons un retour distinct aux contrats de gestion de construction par rapport aux modèles de contrats précédents axés sur le transfert de risque élevé.

Nous avons également constaté un passage vers des modèles de livraison de projets collaboratifs pour les infrastructures canadiennes ces dernières années. Ce changement est motivé par les préoccupations des entrepreneurs et des développeurs concernant l'acceptation des risques dans un marché caractérisé par des coûts imprévisibles et en hausse. Les dernières années ont vu s'accumuler les incertitudes du marché au Canada, des pénuries de main-d'œuvre et des problèmes de chaîne d'approvisionnement aux prix volatils des matières premières et aux problèmes liés au changement climatique tels que les inondations et les incendies. En conséquence, les entrepreneurs et les développeurs recherchent des modèles de livraison de projets où ils peuvent soulever ces préoccupations et les aborder de manière collaborative avec les propriétaires.

Cela ne signifie pas que chaque modèle de contrat est remplacé. Les contrats de conception-construction et de partenariat public-privé (PPP) peuvent encore être trouvés. Cependant, la manière dont les parties parviennent finalement à un contrat de conception-construction ou de PPP peut ne plus être aussi simple qu'un processus de soumission direct. Par exemple, il n'est pas rare de voir des arrangements alternatifs tels qu'un accord de phase de développement ou un accord de travaux préliminaires de conception (DEWA) utilisés pour développer simultanément la conception tout en procédant à la négociation du contrat, et ceux-ci incluent des sorties et des droits pour se protéger contre les risques qui se matérialiseraient si le contrat final ne peut finalement pas être négocié.

Bonne foi

Une décision de la Cour suprême du Canada en 2014 (Bhasin c Hrynew) a introduit le concept de conduite de bonne foi dans les relations commerciales. Depuis cette décision, la bonne foi est fermement ancrée dans la common law et est un sujet en évolution pour les différends en matière de construction d'infrastructures.

Auparavant, les parties pouvaient généralement supposer que si le contrat incluait des éléments tels que des clauses de discrétion ou des droits de renouvellement, qui donnaient clairement à une partie une discrétion exclusive, elles pouvaient agir de manière discrétionnaire et intéressée.

Maintenant, les devoirs de bonne foi signifient que le comportement compte. Les parties contractantes doivent réfléchir à leur conduite. Elles ne peuvent pas simplement lire le contrat seul. Le comportement doit correspondre au contrat. Parfois, cela signifie divulguer une position ou un point de vue dans un contrat qui pourrait autrement être trompeur. Parfois, omettre volontairement des informations pertinentes peut être interprété comme de la mauvaise foi. Les circonstances comptent.

En ce qui concerne les différends, le devoir de bonne foi peut nécessiter plus de travail et d'analyse. Il n'est pas entièrement clair jusqu'où ces devoirs vont, mais la tendance à alléguer une violation de la bonne foi dans le comportement contractuel et les différends continue de gagner du terrain.

Arbitrage

Les différends sont malheureusement courants dans les projets de développement d'infrastructures. Utiliser des litiges pour les résoudre, cependant, devient de plus en plus rare pour de nombreuses raisons, notamment l'incapacité d'obtenir une résolution rapide devant les tribunaux, les coûts élevés de toutes les parties, le manque de décideurs experts en la matière et la nature publique des procédures judiciaires. De plus en plus, les différends sont résolus par des moyens alternatifs tels que l'arbitrage. Les plus grandes différences entre les litiges et l'arbitrage sont que les coûts d'arbitrage sont plus bas et que les résolutions ne sont pas rendues publiques. Il n'est pas clair ce que cette tendance signifie pour le développement du droit de la construction et des infrastructures au Canada lorsque nous n'avons pas de tribunaux rendant des décisions publiques et des jurisprudences établissant des précédents, mais c'est certainement une tendance importante à surveiller.

Où allons-nous ?

Il est difficile de prédire où le marché des infrastructures ira ensuite, mais sur la base d'une demande continue élevée pour une réduction des risques et une plus grande certitude des coûts, il semble que les contrats de transfert de risque réduit et les modèles et solutions de passation de marchés innovants resteront au centre des préoccupations de l'industrie et continueront d'être développés et utilisés.

Si le marché des infrastructures continue de suivre la direction actuelle, alors les gouvernements et les entreprises pourraient devoir être encore plus ouverts à de nouvelles solutions. Par exemple, il pourrait y avoir un intérêt renouvelé pour encourager et évaluer les propositions non sollicitées, où des entités privées proposent des solutions innovantes, uniques ou propriétaires aux besoins d'infrastructure publique qu'elles ont identifiés.

Nous devrions, cependant, également nous préparer à ce que le marché apprenne et s'adapte à des risques tels que les perturbations de la chaîne d'approvisionnement, les cas de force majeure, les fluctuations des taux d'intérêt, les exigences de tarification et les pénuries de main-d'œuvre, et retourne à un marché dans lequel le risque est évalué à un niveau raisonnable. Si cela se produit, il est possible que nous assistions à un retour, lorsque cela est approprié, à des stratégies de contrat à prix fixe et à calendrier fixe, qui ont l'avantage de fournir une certitude aux propriétaires et des opportunités de profit aux soumissionnaires.