Clauses de force majeure et gestion des risques face à la COVID-19

Écrit par Richard B. Swan and Preet K. Gill

Le nouveau coronavirus (qui cause la COVID-19) a été signalé pour la première fois à Wuhan, en Chine, le 31 décembre 2019, et s’est rapidement propagé depuis, l’épidémie ayant maintenant été déclarée urgence sanitaire mondiale par l’Organisation mondiale de la Santé (OMS). Une considération qui se pose dans le domaine commercial est de savoir si une partie dont l’exécution d’obligations contractuelles ou commerciales est affectée par COVID-19 peut utiliser une clause de « force majeure » dans un contrat pour excuser son in-exécution. Ces clauses, lorsqu’elles sont engagées, libèrent définitivement ou temporairement la partie touchée de l’exécution d’obligations contractuelles et des conséquences d’un manquement à ces obligations, lorsque l’exécution est rendue effectivement impossible par des événements ou des circonstances imprévus et extraordinaires indépendants de sa volonté.

Clauses de force majeure

Les clauses de force majeure sont assez courantes dans les accords commerciaux, mais sont rarement déclenchées. Cependant, de telles clauses pourraient être déclenchées en raison de l’impact de la COVID-19, en fonction des circonstances locales et de la nature des obligations contractuelles.

La plupart des clauses de force majeure définissent les circonstances indépendantes de la volonté des parties contractantes qui peuvent rendre l’exécution du contrat impossible, puis prévoient la suspension, le report et/ou la libération de l’obligation d’exécuter le contrat sur la base de cet événement. Certaines des circonstances typiques identifiées dans une clause de force majeure comprennent la guerre, les émeutes, les catastrophes naturelles ou autres, et ainsi de suite. Certaines clauses de force majeure incluent expressément la « maladie » comme l’une des circonstances dans lesquelles la clause pourrait s’appliquer. D’autres clauses peuvent avoir un langage fourre-tout tel que « toute autre cause indépendante de la volonté de la partie », qui peut également s’appliquer en ce qui concerne COVID-19.

La partie qui cherche à invoquer une clause de force majeure pour se soustracter des obligations contractuelles devrait démontrer qu’il n’existe pas d’autre moyen raisonnable de s’acquitter de ses obligations en vertu du contrat. Si le contrat est simplement plus difficile ou plus coûteux à exécuter, il est peu probable qu’une clause de force majeure s’applique. Les tribunaux canadiens ont généralement fixé un seuil relativement élevé pour l’application d’une clause de force majeure, exigeant souvent un événement de survenance ou surnaturel indépendant de la volonté de l’une ou l’autre des parties, rendant l’exécution impossible.

La question de savoir si une clause de force majeure s’appliquera dans une circonstance particulière dépend d’un certain nombre de facteurs, y compris le libellé de la clause, la nature du contrat et le type de services qui ne peuvent plus être exécutés, et les circonstances locales de l’événement extraordinaire. Un facteur clé est probablement l’emplacement de la performance. Par exemple, si l’accord est un contrat d’approvisionnement à l’égard duquel le fournisseur se trouve dans une zone qui a été déclarée à risque élevé, avec des restrictions de voyage correspondantes, des employés mis en quarantaine ou des circonstances locales connexes à risque plus élevé, alors le rendement excusé est plus probable. Toutefois, si la partie mise en cause est située dans une zone à faible risque où l’activité économique pertinente se poursuit en grande partie, il est peu probable que le cas de force majeure s’applique. De même, si une partie cherche à s’appuyer sur les restrictions de voyage liées à la COVID-19 comme base de l’in-exécution, et que le voyage n’est pas essentiel à l’exécution du contrat, il est peu probable que la force majeure s’applique. Il s’agit en grande partie de questions de fait. D’autres déclarations de l’OMS concernant des domaines spécifiques devraient continuer d’être surveillées car les emplacements touchés pourraient augmenter.

Étant donné que les clauses de force majeure sont différentes et qu’en vertu du droit canadien, elles doivent être interprétées dans le contexte de toutes les dispositions du contrat ainsi que des circonstances qui l’entourent, l’interprétation de chaque clause de force majeure peut différer. Les Parties dont les contrats incorporent les Principes des contrats commerciaux d’UNIDROIT doivent également savoir que l’article 7.1.7 de ces Principes prévoit une forme de cas de force majeure.

Mesures d’atténuation

L’obligation d’atténuer les effets du virus continue de s’appliquer, ce qui signifie que la partie touchée a l’obligation de rechercher d’autres méthodes d’exécution, des fournitures de pièces d’entrée et de matériel, etc. La partie qui s’attendait à recevoir l’avantage de l’exécution devrait également prendre toutes les mesures raisonnables pour atténuer les pertes, en particulier lorsqu’il n’est pas clair au moment de l’in-exécution si une clause de force majeure sera ultérieurement jugée par un tribunal ou un arbitre pour s’appliquer.

Frustration

Une considération connexe si un contrat ne contient pas de clause de force majeure, ou si le libellé de la clause de force majeure la rend inapplicable dans la situation, est la doctrine de la common law de la frustration. Lorsqu’un événement survient après la conclusion du contrat qui rend le contrat impossible à exécuter et qui va à la racine même du contrat, la doctrine de la frustration prévoit que le contrat est devenu insécurvé. Un exemple classique est un contrat de livraison d’un article très particulier qui a depuis été détruit par le feu. La doctrine de la frustration a généralement une norme plus élevée que la force majeure, et les conséquences de son application peuvent être différentes, car une clause de force majeure peut prévoir une suspension temporaire ou un report alors que la frustration est généralement la fin du contrat. Cependant, selon les faits spécifiques, la frustration peut potentiellement être une option si une clause de force majeure n’est pas disponible.

Gestion des risques face à la COVID-19

De façon plus générale, les entreprises et les autres organisations devraient évaluer et prendre des mesures proactives pour atténuer les risques opérationnels posés par la COVID-19. Ces mesures peuvent comprendre :

• s’assurer qu’un plan de gestion des risques est en place;
• s’attaquer aux problèmes de santé et de sécurité au travail;
• évaluer d’autres lieux de production ou de travail;
• examiner la profondeur de l’inventaire des pièces d’entrée et du matériel;
• l’examen et l’évaluation de la couverture d’assurance, y compris l’assurance contre les pertes d’exploitation; et
• rester en contact étroit avec les autorités sanitaires locales et fédérales pour obtenir des conseils et des directives.

Les parties commerciales devraient également revoir leurs contrats pertinents pour les clauses de force majeure, en accordant une attention particulière ainsi aux clauses de droit applicable qui traiteront de la juridiction statutaire et de la common law s’appliquera à l’interprétation de la clause, et des clauses de choix de for qui spécifieront le forum de règlement des différends, qu’il s’agisse d’une cour ou d’un tribunal arbitral.

Il est important de demander un avis juridique, que vous cherchiez à faire respecter ou à excuser l’exécution du contrat. Bennett Jones peut vous fournir les conseils dont vous avez besoin et aider les organisations à planifier la gestion des risques face à cette grave menace.

*Cet article a été mis à jour à partir de sa version publiée à l’origine, ajustant une référence à la gravité de la situation en Amérique du Nord et une référence à COVID-19.

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