Contexte des prêts hypothécaires
En général, les prêteurs hypothécaires exigent que l’emprunteur soit le propriétaire inscrit du bien immobilier qui sera grevé par l’hypothèque. Cependant, dans de nombreux cas, le propriétaire inscrit du bien immobilier est une entité ad hoc détenant le titre enregistré à titre de prête-nom et de nu-fiduciaire du propriétaire véritable détenant l’intérêt financier dans le bien immobilier. Dans ces circonstances, le propriétaire véritable doit demander à son prête-nom de contracter le prêt et de consentir à l’hypothèque. Dans d’autres cas, le propriétaire inscrit est simplement un commandité détenant le titre enregistré en sa qualité de commandité, au nom ou pour le compte d’une société en nom collectif ou d’une société en commandite.
Indépendamment de la structure de propriété, les prêteurs hypothécaires insistent souvent pour que le propriétaire véritable ou le commandité fournisse une garantie. Dans le cas du propriétaire véritable, cette garantie est exigée en plus d’une entente de sûreté du propriétaire véritable en vertu de laquelle le propriétaire véritable donne à son prête-nom l’instruction de signer les documents de prêt et de grever sa propriété véritable de l’immeuble comme s’il était un signataire original de ces documents de prêt.
Qu’elles soient exigées d’un propriétaire véritable ou d’un commandité, ces garanties sont non exécutoires en raison de deux principes juridiques. Premièrement, un principe fondamental du droit des mandats est qu’un mandataire peut lier le mandant, au nom et avec l’autorité duquel le mandataire agit lorsqu’il conclut un accord, en tant que débiteur principal au contrat conclu. Deuxièmement, selon le droit qui régit les garanties, une personne ne peut être à la fois le débiteur principal et le garant d’une même obligation : une personne peut soit avoir une dette, soit être garant de la dette d’une autre personne.
Mandats, sociétés de personne et garanties
D’une part, le fondement même du droit des mandats repose sur la capacité d’un mandataire dûment autorisé d’influer sur les relations juridiques du mandant avec une autre personne. Lorsqu’un mandataire agit au nom d’un mandant désigné dans le cadre des pouvoirs qui lui sont expressément conférés afin de conclure un contrat avec un tiers, le contrat en question est conclu entre le mandant et le tiers*. Cela signifie que toute obligation due à un tiers et exécutoire par celui-ci aux termes du contrat est, en droit, considérée comme une obligation du mandant lui-même*, et le mandant peut intenter une action en justice et être poursuivi en vertu de cette relation contractuelle directe.
Ce principe fondamental du droit des mandats a une incidence directe sur le contexte des prêts hypothécaires. Un prête-nom ou un « nu-fiduciaire » qui détient le titre enregistré à l’égard du bien immobilier – sans aucun pouvoir discrétionnaire pour gérer ce bien immobilier de manière indépendante – est considéré comme le mandataire du propriétaire véritable à toutes fins utiles. Les tribunaux de l’Ontario ont confirmé* que, dans le cas classique d’un terrain détenu par une société prête-nom pour le compte d’un propriétaire véritable, c’est la relation de mandat qui prévaut, et le propriétaire véritable est personnellement responsable des contrats conclus par le prête-nom dans le cadre de l’administration du bien immobilier sous la direction du mandant, comme un prêt hypothécaire.
De façon semblable, mais distincte, le commandité d’une société en nom collectif ou d’une société en commandite agit en tant que mandataire pour les autres associés lorsqu’il agit, dans le cadre des pouvoirs qui lui sont conférés, au nom de la société et gère les affaires de celle-ci, par exemple en signant des contrats. Alors qu’en signant un prêt hypothécaire, un prête-nom lie le propriétaire véritable du bien immobilier, un commandité apposant sa signature pour lier la société est lui-même également personnellement lié par l’hypothèque en droit législatif1. Les tribunaux de l’Ontario ont spécifiquement confirmé* qu’un commandité est personnellement responsable, à titre de débiteur principal, des dettes et obligations de la société au nom de laquelle il agit. En fait, il est établi* [traduction] qu’« il n’existe aucune distinction juridique entre les actes accomplis au nom d’une société en commandite et les actes du commandité ».
D’autre part, les tribunaux ont également reconnu* le principe évident qu’une personne ne peut garantir l’exécution de sa propre obligation. L’essence d’une garantie est une promesse collatérale ou « secondaire » de rembourser l’emprunt en cas de défaut de paiement de l’emprunt ou de l’obligation « primaire » d’une autre personne. Outre le fait qu’il s’agit d’un principe juridique accepté, c’est également une simple question de logique : une garantie d’exécution de sa propre obligation n’ajoute rien à l’obligation initiale. Réduite à son expression la plus simple*, une garantie efficace exige une obligation primaire à garantir et un débiteur principal qui n’en est pas le garant.
En contexte de prêt hypothécaire, il est clair que si une personne est un débiteur hypothécaire (ou un codébiteur hypothécaire) responsable du paiement des engagements contenus dans le contrat hypothécaire, cette personne est un débiteur principal et ne peut garantir le paiement de cette obligation principale. Une soi-disant garantie donnée par un débiteur principal qui promet de payer une dette dont cette personne est déjà responsable ne sera pas reconnue en droit*.
Lorsque ces principes sont réunis, les conclusions s’imposent : un propriétaire véritable qui est lié par son prête-nom en tant que débiteur principal d’un prêt hypothécaire, ou un commandité qui devient automatiquement un débiteur principal en signant des documents hypothécaires, ne peuvent pas fournir une garantie valable à l’égard de cette hypothèque. Bien que les parties soient libres de signer une garantie, celle-ci est non exécutoire puisque le propriétaire véritable ou le commandité a déjà l’obligation d’exécuter toutes les obligations découlant du contrat hypothécaire. Lorsque le prêteur hypothécaire insiste pour que le propriétaire véritable ou le commandité fournisse une garantie, le conseiller juridique de l’emprunteur doit assortir son avis juridique fourni au prêteur hypothécaire de réserves sur le caractère exécutoire. Chez Bennett Jones, les réserves sont généralement formulées de façon similaire à ce qui suit :
« Nous n’exprimons aucune opinion quant au caractère exécutoire de la garantie à l’égard du propriétaire véritable lorsque le garant en vertu de celle-ci est également un propriétaire véritable du bien immobilier et est déjà responsable envers le prêteur à titre de débiteur principal des obligations garanties. »
« Nous n’exprimons aucune opinion quant au caractère exécutoire de la garantie à l’égard du [commandité] lorsque le garant en vertu de celle-ci est également un commandité de l’emprunteur et est déjà responsable envers le prêteur à titre de débiteur principal des obligations garanties. »
Il est surprenant que tant de prêteurs hypothécaires insistent et exigent une garantie du propriétaire véritable ou du commandité, selon le cas, puis acceptent aisément ces réserves dans le cadre d’un avis juridique obligatoire sur le caractère exécutoire qui affirme clairement le caractère non exécutoire de la garantie. Ces tendances témoignent d’une incompréhension généralisée chez les prêteurs hypothécaires de ce qu’ils demandent réellement et de ce qu’ils obtiennent lorsqu’ils insistent sur de telles garanties.
Résumé des structures possibles
En ce qui a trait aux propriétaires véritables et aux prête-noms, la façon la plus simple de corriger cette incompréhension courante est de classer les principales options de structuration des parties au crédit d’un prêt hypothécaire par ordre décroissant de pertinence et de préférence :
- L’approche optimale : Le propriétaire véritable est désigné comme l’emprunteur et le prête-nom est désigné comme son prête-nom, les parties se référant simplement à la relation de mandat du prête-nom envers le propriétaire véritable dans l’entente de sûreté du propriétaire véritable.
- L’approche courante et sensée : Le prête-nom est désigné comme l’emprunteur et le propriétaire véritable est désigné comme le propriétaire véritable du bien immobilier, les parties se référant simplement à la relation de mandat du prête-nom envers le propriétaire véritable dans l’entente de sûreté du propriétaire véritable.
- L’approche acceptable : Le prête-nom et le propriétaire véritable sont tous deux désignés comme des coemprunteurs, malgré le fait que les parties doivent toujours faire référence à la relation de mandat du prête-nom envers le propriétaire véritable dans l’entente de sûreté du propriétaire véritable.
- L’approche plutôt absurde : Le propriétaire véritable est désigné comme l’emprunteur et le prête-nom est désigné comme son prête-nom tout en garantissant le prêt à titre personnel (c.-à-d. non à titre de prête-nom et de nu-fiduciaire du propriétaire véritable). Il y a généralement très peu d’intérêt à une telle garantie étant donné la nature ad hoc habituelle du prête-nom, qui ne détiendra aucun actif autre que le titre enregistré du bien immobilier. De plus, obtenir cette garantie du prête-nom reproduit essentiellement les enjeux découlant de la garantie du propriétaire véritable remis en question dans le présent billet, puisqu’il est très rare que les documents hypothécaires indiquent que le débiteur hypothécaire signe uniquement à titre de mandataire pour une autre personne. À défaut d’une telle formulation expresse, les documents hypothécaires – en tant que contrat signé par le prête-nom au bénéfice du créancier hypothécaire – sont contraignants à titre personnel pour le prête-nom, en vertu des principes acceptés en common law*. Par conséquent, étant donné que le prête-nom est déjà un débiteur principal du prêt hypothécaire en vertu des documents hypothécaires, il ne peut également être un garant de sa propre obligation en vertu d’une garantie. Cette analyse s’applique également lorsqu’un commandité détient le titre de propriété légal d’un bien hypothéqué à titre de prête-nom et de nu-fiduciaire pour le compte d’une société de personnes, plutôt qu’à titre de commandité de cette société.
- L’approche totalement dénuée de sens : Le prête-nom est désigné comme l’emprunteur et le propriétaire véritable est désigné comme garant, la garantie étant non exécutoire pour les raisons susmentionnées.
En ce qui concerne les emprunteurs qui sont des sociétés en nom collectif ou des sociétés en commandite, l’approche optimale pour les prêteurs hypothécaires est simple. Le commandité qui détient le titre enregistré n’a pas à être identifié au-delà du bloc-signature de la société de personnes pour laquelle il signe les documents hypothécaires, et est par conséquent automatiquement personnellement responsable en tant que débiteur principal. Si cette situation est inconfortable, le prêteur peut structurer le prêt hypothécaire de manière à ce que le commandité soit désigné comme coemprunteur ou simplement désigné comme une autre partie au crédit avec une responsabilité solidaire pour la dette et les obligations. Les documents hypothécaires peuvent indiquer expressément que le commandité agit à titre de commandité pour le compte de la société de personnes emprunteuse ou, si la société emprunteuse préfère que le titre enregistré ne fasse pas référence à la société, les parties peuvent convenir de produire un double non enregistré des documents hypothécaires signés par le commandité pour le compte de la société emprunteuse. Peu importe la structure choisie, la garantie d’un commandité n’ajoute rien.
Principaux points à retenir
Les prêteurs hypothécaires peuvent gagner beaucoup du temps et éviter des dépenses considérables en refusant cette pratique douteuse sur le plan juridique, mais apparemment répandue, d’insister pour obtenir des garanties des propriétaires véritables (ou de leurs prête-noms) ou des commandités, selon le cas. Ces garanties sont non exécutoires et inutiles, car le prêteur hypothécaire bénéficie déjà de l’engagement du propriétaire véritable ou du commandité en tant que débiteur principal et cet engagement est appuyé par l’entente de sûreté du propriétaire véritable ou présenté clairement dans les parties au crédit hypothécaire.
Pour discuter de la façon dont Bennett Jones peut aider votre organisation à négocier ou à interpréter les clauses d’un prêt hypothécaire et pour recevoir une version de ce billet contenant des références de jurisprudence complètes et des notes explicatives, veuillez communiquer avec l’un des auteurs ou un autre membre du groupe Immobilier commercial du cabinet.
* (décision en anglais)
1 Dans le cas d’une société en nom collectif, se reporter à la Loi sur les sociétés en nom collectif (Ontario), L.R.O. 1990, chap. P.5, art. 6 et 7. Dans le cas d’une société en commandite, veuillez consulter ce qui précède à la lumière de la Loi sur les sociétés en commandite (Ontario), L.R.O. 1990, chap. L.16, art. 8.
