Toutes les garanties ne sont pas égales. Il y a une confusion considérable parmi les prêteurs hypothécaires lors de la structuration d’un prêt hypothécaire, ce qui se manifeste par une tendance récurrente à exiger une garantie du propriétaire réel du bien immobilier grevé par l’hypothèque. Dans d’autres cas, lorsqu’un partenariat est une partie au crédit, on observe également une tendance déroutante pour les prêteurs hypothécaires d’insister sur une garantie de la part des commandités généraux qui signent les documents de prêt en tant que commandités généraux pour le compte du partenariat. Ces tendances témoignent d’une méconnaissance fondamentale du droit d’agence, de cautionnement et de partenariat, ce qui entraîne fréquemment une structure de prêt confuse. Heureusement, simplifier la structure des prêts est simple.
Contexte hypothécaire
En général, les prêteurs hypothécaires veulent que l’emprunteur soit le propriétaire enregistré du bien immobilier sur lequel le prêt hypothécaire doit être consenti. Dans de nombreux cas, cependant, le propriétaire enregistré d’un bien immobilier n’est qu’une entité créée à cette fin qui détient le titre de propriété en tant que mandataire et fiduciaire bénéficiaire pour le compte d’un propriétaire véritable qui détient l’intérêt économique dans le bien immobilier. Dans ces circonstances, le propriétaire véritable doit donner à son mandataire l’instruction d’entrer dans le prêt et de consentir l’hypothèque. Dans d’autres cas, le propriétaire enregistré est simplement un commandité détenant le titre de propriété en sa qualité de commandité ou de société en commandite, pour le compte de celle-ci.
Indépendamment de la structure de propriété, les prêteurs hypothécaires insistent fréquemment sur le fait que le propriétaire véritable ou le commandité fournisse une garantie. Dans le cas du propriétaire véritable, cette garantie est exigée en plus d’une entente de sûreté bénéficiaire en vertu de laquelle le propriétaire véritable donne à son mandataire l’instruction d’entrer dans les documents de prêt et de grever son intérêt bénéficiaire dans l’immeuble comme s’il était un signataire original de ces documents de prêt.
Qu’elle soit demandée à un bénéficiaire effectif ou à un commandité général, une telle garantie est de facto inapplicable en raison de deux principes juridiques. Premièrement, un principe fondamental du droit de l’agence est qu’un mandataire peut lier le mandant, au nom et avec l’autorité de qui le mandataire agit lorsqu’il conclut une entente, en tant qu’obligé principal au contrat formé. Deuxièmement, en vertu de la loi des garanties, une personne ne peut être à la fois le débiteur principal et le garant de la même obligation : on peut soit devoir une dette, soit garantir la dette de quelqu’un d’autre.
Agence, sociétés de personnes et garanties
D’une part, le fondement même du droit d’agence est la capacité d’un mandataire dûment autorisé d’affecter les relations juridiques du mandant avec une autre personne. Lorsque le mandataire agit avec une autorité expresse au nom d’un mandant désigné pour conclure un contrat avec un tiers, le contrat qui en résulte est entre le mandataire et le tiers. Cela signifie que toute obligation due à un tiers et exécutoire en vertu du contrat est considérées en droit comme des obligations du débiteur lui-même, et le mandant peut intenter une action en justice et être poursuivi en vertu de cette relation contractuelle directe.
Ce principe fondamental d’agence a une incidence directe sur le contexte des prêts hypothécaires. Un mandataire ou « fiduciaire de manière nominale » qui est investi du titre de propriété enregistré d’un bien immobilier – sans aucun pouvoir discrétionnaire pour gérer indépendamment ce bien immobilier – est considéré comme l’agent du propriétaire réel à toutes fins utiles. Les tribunaux de l’Ontario ont confirmé que dans le « cas classique » d’un terrain détenu par une société mandataire pour le compte d’un propriétaire véritable, c’est la relation d’agence qui prédomine et le propriétaire véritable est personnellement responsable des contrats conclus par le mandataire dans le cadre de l’administration du bien immobilier sous la direction du mandant, comme un hypothèque.
De façon similaire, mais distincte, le commandité d’une société en nom collectif ou en commandite agit en tant qu’agent pour les autres associés lorsqu’il agit avec autorité au nom de la société et gère ses affaires, par exemple en signant des contrats. Alors qu’un mandataire lie le véritable propriétaire du bien immobilier en signant une hypothèque, un commandité apposant sa signature pour lier la société de personnes est lui-même également personnellement lié par l’hypothèque exécutive en vertu de la loi.1 Les tribunaux de l’Ontario l’ont spécifiquement confirmé. que le commandité est personnellement responsable, à titre d’obligé principal, des dettes et obligations de la société en commandite au nom de laquelle le commandité agit. En fait, il est établi que « il n’y a aucune distinction juridique entre les actes accomplis au nom d’une société en commandite et les actes du commandité ».
D’un autre côté, les tribunaux ont également reconnu la proposition évidente qu’une personne ne peut garantir l’exécution de sa propre obligation. L’essence d’une garantie est une promesse collatérale ou « secondaire » de répondre du défaut de paiement de la dette ou de l’obligation « primaire » d’une autre personne. Outre le fait d’être un principe juridique accepté, il s’agit d’une simple question de logique : une garantie qu’on s’acquittera de sa propre obligation n’ajoute rien à l’obligation initiale. Réduit aux termes les plus simples, une garantie valable exige une obligation principale à garantir et un débiteur principal qui n’est pas le garant.
Appliqué au contexte des prêts hypothécaires, il est clair que si une personne est un hypothécaire (ou co-hypothécaire) responsable du paiement des engagements contenus dans l’hypothèque, cette personne est un débiteur principal et ne peut garantir le paiement de la même obligation principale. La loi ne reconnaîtra pas une prétendue « garantie » donnée par un débiteur principal, s’engageant à payer une dette dont la personne est déjà responsable.
Lorsque ces principes sont réunis, les conclusions s’imposent : un propriétaire véritable qui est lié par son mandataire en tant qu’obligé principal d’une hypothèque, ou un commandité qui est automatiquement un obligé principal en signant une hypothèque, ne peut pas non plus fournir une garantie valable à l’égard de la même hypothèque. Bien que les parties soient libres de rédiger une garantie, celle-ci est inapplicable puisque le bénéficiaire économique ou le commandité est déjà directement tenu de remplir toutes les obligations découlant du prêt hypothécaire. Lorsque le prêteur hypothécaire insiste pour que le bénéficiaire effectif ou le commanditaire général fournisse une garantie, le conseiller juridique de l’emprunteur doit qualifier l’avis d’exécutoire fourni au prêteur hypothécaire en conséquence. Chez Bennett Jones, les qualifications communes sont les suivantes :
Nous ne donnons aucune opinion quant à l’exigibilité de la garantie à l’encontre du bénéficiaire ultime lorsque le garant en vertu de celle-ci est également un bénéficiaire ultime de la propriété et est déjà tenu envers le prêteur à titre de débiteur principal des obligations garanties.
Nous n’exprimons aucune opinion quant à l’exécutoire de la garantie à l’encontre de [le commanditaire général] lorsque le garant en vertu de celle-ci est également le commanditaire général de l’emprunteur et est déjà responsable envers le prêteur à titre de débiteur principal des obligations garanties.
Il est surprenant que de nombreux prêteurs hypothécaires maintiennent leur position et exigent une garantie de l’emprunteur réel ou du commanditaire général, le cas échéant, pour ensuite accepter sans hésitation ces qualifications dans un avis d’exécution requis qui nie ouvertement l’exécution de la garantie. Ces tendances témoignent d’un effondrement généralisé de la compréhension, chez les prêteurs hypothécaires, de ce qu’ils demandent réellement et de ce qu’ils accomplissent lorsqu’ils insistent sur de telles garanties.
Résumé des structures possibles
En ce qui a trait aux bénéficiaires effectifs et aux mandataires, la façon la plus simple de corriger cette méprise courante est de concevoir les options fondamentales de structuration des parties au crédit d’un prêt hypothécaire par ordre décroissant de pertinence et de préférence :
- L’approche optimale : le propriétaire véritable est réputé être l’emprunteur et le mandataire est identifié comme tel, les parties se référant simplement à la relation de mandat du mandataire envers le propriétaire véritable dans l’entente de garantie bénéficiaire.
- L’approche courante et logique : le mandataire est désigné comme l’emprunteur et le propriétaire véritable est identifié comme le propriétaire véritable du bien immobilier, les parties se référant simplement à la relation de mandat du mandataire envers le propriétaire véritable dans l’entente de sûreté bénéficiaire.
- L’approche acceptable : le prête-nom et le propriétaire véritable sont tous deux considérés comme coemprunteurs, malgré le fait que les parties doivent toujours faire référence à la relation d’agence du prête-nom avec le propriétaire véritable dans l’accord de garantie bénéficiaire.
- L’approche plutôt absurde : le propriétaire véritable est indiqué comme l’emprunteur et le prête-nom est identifié comme son prête-nom, tout en fournissant une garantie du prêt en sa capacité personnelle (c’est-à-dire, non pas en tant que prête-nom et fiduciaire de plein droit du propriétaire véritable). Il y a généralement très peu d’intérêt à une telle garantie étant donné la nature spéciale habituelle du mandataire, qui ne détiendra aucun actif au-delà du titre de propriété enregistré du bien immobilier. De plus, obtenir une telle garantie du mandataire du bénéficiaire reproduit essentiellement les problèmes soulevés en lien avec la garantie du bénéficiaire contestée dans ce blogue, étant donné que les hypothèques n’indiquent que très rarement que le débiteur hypothécaire signe uniquement à titre d’agent pour une autre personne. À défaut d’une telle formulation explicite, l’hypothèque – en tant que contrat signé par le bénéficiaire en faveur du créancier hypothécaire – est personnellement contraignante pour le bénéficiaire de plein droit. principes de common law acceptés. Par conséquent, étant donné que le mandataire est déjà un débiteur principal du prêt hypothécaire en vertu de l’hypothèque, il ne peut également être un garant de sa propre obligation en vertu d’une garantie.Cette analyse s’applique également lorsque le commandité détient le titre de propriété légal d’un bien hypothéqué à titre de mandataire et de fiduciaire bénéficiaire pour le compte d’une société, plutôt qu’à titre de commandité de cette société.
L’approche totalement insensée : le bénéficiaire désigné comme emprunteur et le propriétaire réel désigné comme garant, la garantie étant inapplicable pour les raisons susmentionnées.
En ce qui a trait aux emprunteurs qui sont des sociétés en nom collectif ou des sociétés en commandite, l’approche optimale pour les prêteurs hypothécaires est simple. Le commandité qui détient le titre enregistré n’a pas besoin d’être identifié au-delà du bloc de signature de la société en commandite pour laquelle il signe l’hypothèque, et est ainsi automatiquement personnellement responsable en tant qu’obligé principal. Si cette situation est inconfortable, le prêteur peut structurer le prêt hypothécaire de manière à ce que le commandité général soit répertorié comme coemprunteur ou simplement indiqué comme une autre partie créditée avec une responsabilité solidaire pour la dette et les obligations. L’hypothèque peut indiquer expressément que le commandité exécute à titre de commandité pour le compte de l’emprunteur en commandite ou, si l’emprunteur en commandite préfère ne pas faire référence à la commandite au registre foncier, les parties peuvent convenir de produire une hypothèque dupliquée non enregistrée signée par le commandité pour le compte de l’emprunteur en commandite. Indépendamment de la structure choisie, la garantie d’un commandité n’ajoute rien.
Principale conclusion
Les prêteurs hypothécaires peuvent s’épargner un temps et des dépenses considérables en refusant de succomber à la pratique, légalement fictive mais apparemment répandue, d’insister sur des garanties des bénéficiaires effectifs (ou de leurs mandataires) ou des commandités, selon le cas. Ces garanties sont inapplicable et inutiles, car le prêteur hypothécaire bénéficie déjà de l’engagement du bénéficiaire effectif ou du commanditaire général en tant qu’obligataire principal, lequel est garanti par l’entente de sûreté bénéficiaire ou reflété clairement dans les parties au crédit hypothécaire.
Pour discuter de la façon dont Bennett Jones peut aider votre organisation à négocier ou à gérer des prêts hypothécaires, et pour recevoir une version de ce blogue avec des références de jurisprudence complètes et des notes explicatives, veuillez communiquer avec l’un des auteurs ou un autre membre du cabinet Groupe immobilier commercial.
1In the case of a general partnership, see Partnerships Act (Ontario), R.S.O. 1990, c. P.5 at ss 6-7. In the case of a limited partnership, see the foregoing in conjunction with Limited Partnerships Act (Ontario), R.S.O. 1990, c. L.16 at s 8.
