Au Canada, la common law considère depuis longtemps que les arrhes relatives aux opérations immobilières constituent une catégorie particulière qui est traitée différemment des clauses pénales dans les autres contrats. Les arrhes sont généralement considérées comme un paiement partiel anticipé qu’un vendeur peut retenir si l’acheteur manque à ses obligations contractuelles. Dans de rares cas, toutefois, les tribunaux ont dérogé à cette pratique et ont ordonné le retour des arrhes à un acheteur en défaut. Les vendeurs qui participent à des opérations immobilières devraient prendre connaissance de ces circonstances afin d’éviter d’avoir à rembourser des arrhes à un acheteur en défaut.
Différence entre arrhes et pénalités
En général au Canada, la common law interdit l’application de clauses pénales dans les contrats qui risqueraient d’entraîner la confiscation d’un montant prédéterminé à la suite d’un défaut. Les tribunaux appliquent constamment cette doctrine depuis la décision de la Cour suprême du Canada dans l’affaire Canadian General Electric Co v. Canadian Rubber Co of Montreal, qui décrit les pénalités interdites comme tout [traduction] « paiement d’une somme déterminée en cas de rupture du contrat, indépendamment des préjudices subis » (voir page 351).
Comme le décrit la Cour d’appel de la Colombie-Britannique dans l’affaire Tang v. Zhang, les arrhes sont une création juridique qui incite les parties à un contrat à remplir leurs obligations en fixant un montant prépayé que l’acheteur perdra s’il ne conclut pas l’opération, sans aucune exigence de preuve du préjudice subi par le vendeur. Ainsi, les arrhes constituent une exception à la règle générale interdisant les clauses pénales contractuelles. Le risque de confiscation signifie que les arrhes représentent également une garantie ou une sûreté pour assurer l’exécution des obligations de l’acheteur (jugement en anglais seulement).
Bien que les décisions canadiennes contemporaines continuent de reconnaître que les arrhes sont distinctes des pénalités standard, elles ont admis que les clauses relatives aux arrhes ne sont pas à l’abri des examens judiciaires et, dans certains cas appropriés, des recours en vue d’exempter la confiscation des arrhes au profit de l’acheteur. Dans l’affaire Redstone Enterprises Ltd. v. Simple Technology Inc., la Cour d’appel de l’Ontario, à la suite de la décision de la Cour d’appel de la Colombie-Britannique dans l’affaire Tang, a déclaré que [traduction] « les arrhes constituent une exception à la règle générale selon laquelle une somme soumise à une confiscation en cas de rupture de contrat constitue une pénalité illégale, à moins qu’elle ne représente une véritable estimation anticipée du préjudice. Cependant, lorsque les arrhes sont d’un montant tel que le fait pour le vendeur de les conserver serait pénal ou inique, le tribunal peut octroyer une exemption de cette confiscation » (jugement en anglais seulement).
Contrairement aux clauses pénales, la confiscation d’arrhes ne dépend pas du fait que ces arrhes constituent ou non une véritable estimation anticipée du préjudice. S’appuyant sur l’affaire britannique Stockloser v. Johnson, l’affaire Redstone énonce les facteurs applicables à prendre en compte pour accorder l’exemption d’une confiscation :
- si les arrhes confisquées étaient disproportionnées par rapport au préjudice subi; et
- s’il serait inique pour le vendeur de conserver les arrhes.
À l’égard du premier facteur, la Cour d’appel de l’Ontario s’est abstenue de préciser un pourcentage du prix d’achat à partir duquel des arrhes deviennent largement disproportionnées. Même l’absence de preuve que le vendeur a subi un préjudice ne signifie pas automatiquement que le montant des arrhes est disproportionné. Dans l’affaire Tang, la Cour d’appel de la Colombie-Britannique a reconnu des décisions antérieures jugeant raisonnables des arrhes allant de 10 % à 20 %.
À l’égard du second facteur, l’affaire Redstone a énuméré les facteurs à prendre en compte pour évaluer l’iniquité, notamment : les inégalités de pouvoir de négociation, un accord fondamentalement injuste, une différence de niveau de sophistication entre les parties, l’existence de négociations de bonne foi, la nature de la relation entre les parties, la gravité de la rupture de contrat et la conduite des parties. L’iniquité est rare et n’est établie que dans des cas exceptionnels, mais elle est possible.
Succès dans les affaires d’exemption de la confiscation d’arrhes
Dans les affaires Tang et Redstone, les cours d’appel respectives ont infirmé une exemption de la confiscation accordée par les tribunaux inférieurs. Inversement, bien que relativement rarement, les tribunaux ontariens ont parfois accordé une exemption de la confiscation en faveur de l’acheteur en se basant sur le critère susmentionné.
Dans l’affaire Scicluna v. Solstice Two Limited, les arrhes remises pour l’achat d’une propriété résidentielle représentaient 80 % du prix d’achat avant que l’acheteur ne se déclare en faillite et ne soit plus en mesure de conclure l’opération. Peu après la faillite de l’acheteur initial, le vendeur a trouvé un nouvel acheteur disposé à payer un prix d’achat nettement plus élevé. La Cour d’appel de l’Ontario a confirmé le recours en vue de l’exemption de confiscation pour tout sauf 30 000 dollars canadiens du montant des arrhes, estimant que [traduction] « la disparité substantielle entre la valeur du bien confisqué et le préjudice causé [au vendeur] par la rupture du contrat est si manifeste et si largement disproportionnée que l’exemption de confiscation est clairement un résultat approprié ». Cette décision repose principalement sur le premier facteur de l’affaire Redstone, la proportionnalité aux préjudices subis, sans beaucoup parler du deuxième facteur de l’affaire Redstone, l’iniquité.
Dans l’affaire Naeem v. Bowmanville Lakebreeze West Village Ltd., l’acheteuse avait acquis une résidence auprès d’un promoteur pour près de 630 000 dollars canadiens, avec des arrhes d’environ 82 000 dollars canadiens. Après l’échec de la transaction, la Cour supérieure de l’Ontario a jugé que la rétention des arrhes était inique, principalement en raison de la conduite du promoteur, y compris les fausses déclarations faites à l’acheteuse pour l’inciter à signer un avenant de prolongation de la date de clôture. L’acheteuse a exprimé son désir de résilier la convention d’achat et de récupérer ses arrhes après avoir été informée du report de la clôture, mais le promoteur a indiqué que ce n’était pas possible et qu’elle n’avait d’autre choix que d’accepter la nouvelle date de clôture. En confirmant le recours pour l’exemption de confiscation de la totalité des arrhes au profit de l’acheteuse, la Cour d’appel de l’Ontario a tenu compte de l’écart important entre les parties sur le plan des connaissances. L’acheteuse était une mère célibataire qui occupait deux emplois et suivait un traitement contre le cancer, tandis que le vendeur était un promoteur immobilier disposant d’un service juridique interne. Dans cette affaire, le montant relativement standard des arrhes, soit environ 13 % du prix d’achat total, n’a pas constitué un obstacle à l’exemption de confiscation. Puisque l’exemption de confiscation est un recours en equity, la conduite des parties était un élément pertinent devant le tribunal. Les faits établis par le tribunal inférieur étaient suffisants pour conclure à une faute du promoteur et à l’iniquité des arrhes, soit le deuxième facteur dans l’affaire Redstone.
Dans la récente affaire Pleterski (Re), 2024 ONCA 711, dont la requête en pourvoi a été refusée, la Cour d’appel de l’Ontario a confirmé l’affaire Redstone tout en ajoutant une nuance au facteur d’iniquité. Dans cette affaire, le syndic de faillite, responsable des actifs en fiducie de M. Pleterski, a demandé le remboursement intégral d’arrhes versées par M. Pleterski à un vendeur. M. Pleterski avait versé des arrhes de 500 000 dollars canadiens sur une propriété commerciale de 5,5 millions de dollars canadiens. Après avoir versé les arrhes, M. Pleterski a été arrêté et accusé de fraude en lien avec son entreprise de cryptomonnaies. La procédure de faillite a révélé que toutes les arrhes versées pour cette propriété avaient été détournées de fonds recueillis auprès d’investisseurs dans le but de les investir dans des cryptomonnaies. La Cour d’appel de l’Ontario a confirmé l’octroi d’une exemption de confiscation, en partie parce que le propriétaire initial a pu revendre la propriété pour un montant plus élevé, mais également en raison des fonds détournés. Le demandeur soutenait que l’affaire Redstone devrait être interprétée de manière restrictive, c’est-à-dire en tenant compte uniquement des actions et de la position de M. Pleterski plutôt que de celles du syndic de faillite et des créanciers. Citant l’affaire Redstone, le tribunal a déclaré que [traduction] « [l]’analyse de l’iniquité exige que le tribunal prenne du recul et tienne compte du contexte commercial global ». Les deux facteurs de l’affaire Redstone semblent avoir été pertinents pour la décision du juge de première instance et la confirmation de la Cour d’appel. Le vendeur a trouvé un autre acheteur à un prix d’achat supérieur à celui que M. Pleterski avait accepté de payer. Ainsi, les arrhes confisquées ont constitué un profit inattendu pour le vendeur et les arrhes étaient disproportionnées par rapport au préjudice subi. Le caractère innocent des victimes de M. Pleterski, à titre de créanciers dans la procédure de faillite cherchant à recouvrer une partie de leurs pertes sur les arrhes, semble avoir joué en faveur du deuxième facteur dans l’affaire Redstone. Bien que le vendeur ait également été une partie innocente, le juge de première instance a vraisemblablement estimé que la balance des équités favorisait les créanciers, et la Cour d’appel n’a relevé aucune erreur dans cette constatation.
Conclusion
Bien que les recours en vue d’exempter la confiscation des arrhes soient rares, ils peuvent survenir. La jurisprudence semble indiquer que les tribunaux ne considèrent pas les facteurs décrits dans l’affaire Redstone comme un test en deux étapes exigeant que les deux parties soient favorables à l’octroi de l’exemption, mais plutôt comme des facteurs distincts, dont un seul ou les deux peuvent plaider en faveur d’une exemption. Dans l’affaire Scicluna, une disparité importante entre les 80 % d’arrhes confisquées et le préjudice (ou l’absence de préjudice) subi par le vendeur a suffi à justifier une exemption, même en l’absence de constatation expresse d’iniquité. Inversement, dans l’affaire Naeem, les conclusions concernant la disparité entre les parties sur le plan des connaissances et la mauvaise conduite du vendeur ont suffi à justifier l’octroi d’une exemption, malgré l’absence de déséquilibre constaté entre les arrhes et le préjudice subi par le vendeur. L’affaire Pleterski fait référence à ces deux facteurs : l’existence d’une disparité entre les arrhes et le préjudice subi par le vendeur et les indices d’iniquité dans la nature des victimes innocentes de la fraude commise par l’acheteur. Bien que ces affaires aient toutes été jugées en Ontario, les tribunaux d’autres provinces ont appliqué les facteurs énoncés dans l’affaire Redstone lorsqu’ils ont refusé d’accorder une exemption de confiscation.
Les parties aux opérations immobilières devraient être conscientes de cette série de décisions et de la possibilité d’une exemption des arrhes en vertu des facteurs de l’affaire Redstone. Plus précisément, les vendeurs qui souhaitent éviter toute demande d’exemption de la part d’un acheteur en défaut doivent s’assurer que les arrhes sont fixées à des montants qui ne sont pas nettement supérieurs aux normes du marché. Bennett Jones possède une vaste expérience dans tous les aspects des acquisitions commerciales, des cessions et d’autres opérations immobilières. Si vous avez des questions sur l’effet de ces principes juridiques sur votre entreprise, veuillez communiquer avec les auteurs de ce billet.
