La common law canadienne considère depuis longtemps que les dépôts dans les opérations immobilières font partie d’une catégorie spéciale, traitée distinctement des clauses de pénalité dans d’autres contrats. Les dépôts sont généralement réputés être un paiement anticipé partiel qu’un vendeur peut conserver si l’acheteur viole le contrat. Dans de rares cas, toutefois, les tribunaux ont dérogé à cette pratique et ordonné qu’un dépôt soit remis à l’acheteur défaillant. Les vendeurs qui effectuent des opérations immobilières devraient se familiariser avec ces circonstances pour éviter de retourner un dépôt à un acheteur défaillant.
Dépôts et pénalités
La common law canadienne interdit généralement l’application de clauses de pénalité dans les contrats, lesquelles entraîneraient autrement la déchéance d’un montant prédéterminé à la suite d’un défaut. Les tribunaux ont toujours appliqué cette doctrine depuis la décision de la Cour suprême du Canada dans l’affaire Canadian General Electric Co v Canadian Rubber Co of Montreal, qui décrit les pénalités inadmissibles comme étant « le paiement d’une somme déterminée pour rupture de contrat, indépendamment du préjudice subi » (p. 351).
Comme l’a décrit la Cour d’appel de la Colombie-Britannique dans Tang v Zhang, un dépôt est une invention de droit qui incite les parties à un contrat à s’acquitter de leurs obligations et qui établit un montant prépayé que l’acheteur confisquera s’il ne conclut pas l’opération, sans qu’il soit nécessaire de prouver les dommages subis par le vendeur. De cette façon, les dépôts constituent une exception à la règle générale contre les clauses contractuelles de pénalité. Le risque de confiscation signifie que les dépôts représentent également une garantie ou un cautionnement pour assurer l’exécution des obligations de l’acheteur.
Bien que les décisions canadiennes contemporaines continuent de confirmer que les dépôts sont distincts des pénalités standards, elles ont reconnu que les clauses de dépôt ne sont pas à l’abri d’un examen judiciaire et, dans les cas appropriés, de recours contre la déchéance en faveur de l’acheteur. Dans l’arrêt Redstone Enterprises Ltd c. Simple Technology Inc, la Cour d’appel de l’Ontario, à la suite de la décision de la Cour d’appel de la Colombie-Britannique dans l’affaire Tang, a déclaré que [traduction] « le dépôt constitue une exception à la règle habituelle selon laquelle une somme susceptible de déchéance par suite de la rupture d’un contrat est une pénalité illégale à moins qu’elle ne représente une véritable estimation préalable des dommages-intérêts. Toutefois, lorsque le dépôt est d’un montant tel que sa rétention par le vendeur serait pénale ou abusive, le tribunal peut relieve against such forfeiture."
Contrairement aux clauses de pénalité, la confiscation d’un dépôt ne dépend pas de la question de savoir si ce dépôt constitue une véritable estimation préalable des dommages. Se fondant sur le cas du Royaume-Uni de Stockloser v Johnson, Redstone énonce les facteurs applicables dont il faut tenir compte pour accorder une dispense de déchéance :
- si le dépôt confisqué était disproportionné par rapport aux dommages subis
- s’il serait déraisonnable pour le vendeur de conserver le dépôt.
En ce qui concerne le premier facteur, la Cour d’appel de l’Ontario s’est abstenue de préciser un pourcentage du prix d’achat auquel un dépôt devient exagérément disproportionné. Même l’absence de preuve que le vendeur a subi un préjudice ne rend pas automatiquement le dépôt disproportionné. Dans l’arrêt Tang, la Cour d’appel de la Colombie-Britannique a reconnu des décisions antérieures selon lesquelles des dépôts de 10 % à 20 % étaient raisonnables.
En ce qui concerne le deuxième facteur, Redstone a énoncé des facteurs permettant d’évaluer l’iniquité, notamment : l’inégalité du pouvoir de négociation, un marché nettement inéquitable, une différence dans le niveau de compétence des parties, l’existence de négociations de bonne foi, la nature de la relation entre les parties, la gravité de la violation et la conduite des parties. L’iniquité est rare et ne sera établie que dans des cas exceptionnels, mais elle est possible.
Dispense accordée à l’égard des cas de confiscation
Dans les arrêts Tang et Redstone, les cours d’appel respectives ont infirmé une décision de non ‐ confiscation rendue par des tribunaux inférieurs. À l’inverse, bien qu’ils soient relativement rares, les tribunaux de l’Ontario ont parfois accordé une dispense de la déchéance en faveur de l’acheteur en fonction du critère susmentionné.
Dans Scicluna v Solstice Two Limited, le dépôt versé pour l’achat d’un immeuble résidentiel représentait 80 % du prix d’achat avant que l’acheteur ne fasse faillite et ne soit pas en mesure de conclure la transaction. Peu après la faillite de l’acheteur initial, le vendeur a trouvé un acheteur remplaçant disposé à payer un prix d’achat beaucoup plus élevé. La Cour d’appel de l’Ontario a confirmé la réparation de la déchéance à l’égard de la totalité du dépôt, sauf 30 000 $ CA, écrivant que « la disparité substantielle entre la valeur du bien confisqué et le dommage causé [au vendeur] par la violation est si manifeste et si exagérément disproportionnée que la réparation de la déchéance est manifestement un résultat correct ». Cette décision repose principalement sur le premier facteur de Redstone, la proportionnalité aux dommages subis, sans trop de commentaires sur le deuxième facteur de Redstone, l’iniquité.
Dans Naeem v Bowmanville Lakebreeze West Village Ltd, l’acheteur a acheté une maison d’un promoteur pour près de 630 000 $ CA avec un dépôt d’environ 82 000 $ CA. Après l’échec de l’opération, la Cour supérieure de justice de l’Ontario a statué que la conservation du dépôt était inadmissible en grande partie en raison de la conduite du promoteur immobilier, y compris les déclarations fausses ou trompeuses faites à l’acheteur pour inciter à la signature d’un addenda de prorogation de la date de clôture. L’acheteur a exprimé son désir de résilier la convention d’achat et de recevoir son dépôt après avoir été avisé du report de la clôture, mais le promoteur a indiqué que cela n’était pas possible et que l’acheteur n’avait d’autre choix que d’accepter la nouvelle date de clôture. En confirmant le recours en réparation de la déchéance en faveur de l’acheteur pour la totalité de son dépôt, la Cour d’appel de l’Ontario a tenu compte de l’écart important entre les parties sur le plan de la connaissance. L’acheteur était une mère célibataire qui occupait deux emplois dans le traitement du cancer, tandis que le vendeur était un promoteur immobilier qui avait un service juridique interne. En l’espèce, le montant relativement standard de l’acompte, soit environ 13 % du prix d’achat total, ne constituait pas un obstacle à la levée de la déchéance. Étant donné que la levée de la déchéance est une réparation en equity, la conduite des parties était un facteur pertinent devant le tribunal. Les conclusions de fait du tribunal inférieur étaient suffisantes pour conclure à l’inconduite du promoteur et à l’iniquité, le deuxième facteur dans Redstone.
Dans le cas récent de Pleterski (Re), 2024 ONCA 711, autorisation de pourvoi refusée, la Cour d’appel de l’Ontario a confirmé l’arrêt Redstone tout en ajoutant une faille à la considération de l’iniquité. En l’espèce, le syndic de faillite, qui supervisait les biens en fiducie de M. Pleterski, a cherché à obtenir le remboursement intégral d’un dépôt versé par ce dernier à un vendeur. M. Pleterski a versé un acompte de 500 000 $ CA sur un immeuble commercial de 5,5 M$ CA. Après avoir payé le dépôt, M. Pleterski a été arrêté et accusé de fraude en lien avec son entreprise de cryptomonnaie. Les procédures de faillite ont révélé que la totalité du dépôt versé sur la propriété avait été détournée des fonds recueillis auprès des investisseurs dans le but d’investir dans des cryptomonnaies. La Cour d’appel de l’Ontario a confirmé l’octroi d’une dispense de la confiscation, en partie parce que le propriétaire initial du bien pouvait se retourner et vendre le bien à un prix plus élevé, mais aussi en raison des fonds détournés. L’appelante a soutenu que l’arrêt Redstone devait être interprété de façon restrictive, c’est ‐ à ‐ dire qu’il ne devait tenir compte que des actes et de la situation de M. Pleterski, plutôt que des actes et de la situation du syndic et des créanciers en faillite. Citant Redstone, la Cour a déclaré que « [l] ’analyse de l’iniquité exige que le tribunal prenne du recul et tienne compte du contexte commercial dans son ensemble ». Les deux facteurs de l’arrêt Redstone semblent avoir été pertinents quant à la décision du juge des requêtes et à la confirmation de la Cour d’appel. Le vendeur a trouvé un autre acheteur à un prix d’achat plus élevé que celui que Pleterski avait accepté de payer. Par conséquent, le dépôt confisqué représentait un gain fortuit pour le vendeur et était disproportionné par rapport aux dommages subis. Le caractère innocent des victimes de M. Pleterski, en tant que créanciers dans les procédures de faillite cherchant à recouvrer une partie de leurs pertes à partir du dépôt, semble avoir joué en faveur du deuxième facteur dans Redstone. Même si le vendeur était également une partie innocente, le juge des requêtes a semblé conclure que la balance des capitaux favorisait les créanciers, et la Cour d’appel n’a pas commis d’erreur en tirant cette conclusion.
Conclusion
Bien qu’il soit rare qu’on puisse demander réparation pour la déchéance des dépôts, il y a lieu de le faire. Selon la jurisprudence, les facteurs décrits dans l’arrêt Redstone ne sont pas considérés par les tribunaux comme un critère à deux volets, qui exige que les deux parties penchent en faveur de la réparation, mais plutôt comme des facteurs distincts, dont l’un ou l’autre ou les deux peuvent militer en faveur de la réparation de la déchéance. Dans l’affaire Scicluna, une grande disparité entre l’acompte de 80 % confisqué et le dommage (ou l’absence de dommage) subi par le vendeur était suffisante pour justifier une réparation, même en l’absence d’une constatation expresse d’inconséquence. À l’inverse, dans Naeem, les conclusions d’une disparité de connaissances entre les parties et de la conduite répréhensible du vendeur étaient suffisantes pour justifier un redressement, malgré l’absence de toute conclusion d’une disparité entre le dépôt et les dommages du vendeur. L’arrêt Pleterski renvoie aux deux facteurs : l’existence d’une disparité entre le dépôt et le préjudice subi par le vendeur et les indices d’iniquité dans la nature des victimes innocentes de la fraude de l’acheteur. Bien que ces affaires aient toutes été tranchées en Ontario, les tribunaux d’autres provinces ont appliqué les facteurs de l’arrêt Redstone lorsqu’ils ont refusé d’accorder une dispense de la confiscation.
Les parties à des opérations immobilières devraient être au courant de cette série de cas et de la possibilité d’obtenir une dispense de la confiscation des dépôts en vertu des facteurs énoncés dans Redstone. Plus particulièrement, les vendeurs qui cherchent à empêcher un acheteur en défaut de présenter une demande de redressement devraient s’assurer que les dépôts sont fixés à des montants qui ne dépassent pas considérablement les normes du marché. Bennett Jones possède une vaste expérience de tous les aspects des acquisitions, des aliénations et des autres opérations immobilières commerciales. Si vous avez des questions sur l’effet de ces principes juridiques sur votre entreprise, veuillez communiquer avec les auteurs.
