Dommages-intérêts accordés contre le souscripteur pour avoir omis de conclure une prise ferme

La Cour supérieure de justice de l’Ontario a récemment accordé des dommages-intérêts d’un peu plus de 16 millions de dollars à Thomas Weisel Partners Canada Inc. (maintenant Stifel Nicolaus Canada Inc.) pour avoir omis de conclure un financement par placement privé par prise ferme. La décision confirme que les lettres de prise ferme sont des accords contraignants.

Contexte

En vertu d’une lettre d’entente de juillet 2008 avec Stetson Oil & Gas Ltd., Thomas Weisel a accepté d’acheter, sur la base d’une prise ferme pour la revente par placement privé, 45 454 600 reçus de souscription de Stetson pour un produit brut d’environ 25 millions de dollars. Le produit devait être utilisé par Stetson pour réaliser une acquisition dans le Dakota du Nord Bakken. La commercialisation du placement privé n’a pas été couronnée de succès et Thomas Weisel a par la suite informé Stetson qu’il n’avait pas l’intention de conclure la transaction. Après que les tentatives de renégociation de la transaction aient été infructueuses, Stetson a retenu les services de Canaccord Capital Corporation pour un financement par placement privé. Le financement avec Canaccord a donné lieu à un produit brut d’environ 12 millions de dollars, mais a obligé Stetson à émettre plus d’actions ordinaires que ce qui aurait été requis en vertu de l’entente avec Thomas Weisel, car le financement de Canaccord a été réalisé à un prix inférieur.

Les dommages-intérêts accordés par la Cour représentaient la différence entre ce que Thomas Weisel avait engagé envers Stetson dans le cadre du financement par prise ferme et ce qui a finalement été soulevé par Canaccord, plus quelques dommages indirects mineurs.

Nature

Soyez conscient lorsque vous vous engagez dans une « prise ferme ». Une convention de souscription définitive n’est pas nécessaire pour créer une obligation contraignante pour le souscripteur; une courte lettre de prise ferme sera normalement suffisante. Inclure des dispositions de résiliation dans la lettre de prise ferme, en particulier dans le contexte d’un placement privé où la convention de souscription n’est généralement pas signée avant la clôture du placement. Si une prise ferme doit être résiliée, communiquez la disposition de résiliation sur laquelle on se fonde et confirmez que les faits fournissent des motifs suffisants pour la résiliation.

La principale question que la Cour devait trancher était de savoir si la lettre de prise ferme constituait une convention exécutoire. En se fondant sur le libellé de la lettre et sur la conduite de Thomas Weisel et de Stetson après son exécution, la Cour a déterminé que les parties avaient l’intention que la lettre constitue une obligation contraignante. La conduite de Thomas Weisel après la signature de la lettre indiquait clairement qu’elle agissait en étant entendu qu’elle avait une responsabilité envers Stetson et qu’elle voulait vendre sa position avant d’être tenue de conclure la transaction. La Cour a également conclu que même si la lettre de prise ferme envisageait que les parties concluraient une convention de souscription avant la clôture, les obligations contraignantes des parties n’étaient pas conditionnelles à l’exécution de la convention de souscription.

Thomas Weisel a soutenu que son offre d’achat des titres, et donc la nature contraignante de la lettre de prise ferme, était conditionnelle à l’achèvement de son examen de diligence raisonnable. La Cour n’était pas d’accord et a statué que l’achèvement de la diligence raisonnable n’était pas nécessaire pour créer une obligation contraignante, mais qu’il prévoyait plutôt un droit de résiliation dans le cas où Thomas Weisel identifiait une question importante qui n’avait pas été divulguée au moment de l’acceptation de la lettre de prise ferme.

Il convient de noter que la lettre de prise ferme avec Thomas Weisel visait un placement privé plutôt qu’un placement par prospectus. Une lettre de prise ferme signée dans le cadre d’un placement de prospectus doit être exécutoire pour que les preneurs fermes exercent certaines activités de marketing avant l’émission d’un reçu pour un prospectus provisoire.

S’appuyer sur les dispositions relatives à la résiliation

Thomas Weisel a fait valoir que la lettre de prise ferme prévoyait que les dispositions de résiliation (y compris une vérification diligente, une catastrophe, un changement défavorable important et une sortie réglementaire) seraient incluses dans la convention de souscription définitive et, par conséquent, Thomas Weisel avait le droit de s’appuyer sur de telles dispositions pour mettre fin à ses obligations en vertu de la lettre de prise ferme même si la convention de souscription n’avait pas encore été négociée ou signé. La Cour n’était pas d’accord et a statué que Thomas Weisel ne pouvait pas s’appuyer sur des dispositions de résiliation qui n’étaient pas expressément incluses dans la lettre de prise ferme.

En plus d’examiner si Thomas Weisel avait le droit de s’appuyer sur les dispositions relatives à la cessation d’emploi, la Cour s’est penchée sur la question de savoir si Thomas Weisel avait réellement tenté de s’appuyer sur les clauses de changement défavorable important et d’annulation, et a conclu que ce n’était pas le cas. Les faits n’éteindaient pas l’affirmation selon laquelle Thomas Weisel avait conclu que de telles clauses étaient applicables. De plus, la Cour a laissé entendre que Thomas Weisel avait l’obligation d’informer Stetson avant la clôture qu’elle s’appuyait sur de telles clauses, ce qu’elle n’a pas fait.

Enfin, la Cour a statué que, même si Thomas Weisel avait tenté de s’appuyer sur les clauses importantes de modification défavorable et de catastrophe, de telles clauses n’auraient pas été disponibles compte tenu des circonstances de l’affaire. Bien que la décision de la Cour n’ait pas été fondée sur l’applicabilité de ces clauses de résiliation, elle contient une longue analyse de chacune de ces dispositions. Notamment, la Cour a statué que, dans le contexte d’une prise ferme, les clauses de catastrophe et de modification défavorable importante ne devraient pas être interprétées de façon si large qu’elles fournissent un marché sous un autre nom. Une prise ferme, de par sa nature même, représente un engagement ferme, et les dispositions de résiliation ne devraient pas être interprétées de manière à miner la nature de cet engagement.

Le souscripteur a déclaré qu’il avait l’intention d’interjeter appel de la décision de la Cour.

Considérations pratiques

Quelle que soit l’issue finale de l’affaire, cette décision nous rappelle les obligations des preneurs fermes en matière de financement par prise ferme. Les preneurs fermes doivent tenir compte de ce qui suit lorsqu’ils concluent une lettre de prise ferme dans le cadre d’un placement privé de titres :

1. Soyez conscient lorsque vous vous engagez dans une « prise ferme ».  Une convention de souscription définitive n’est pas nécessaire pour créer une obligation contraignante pour le souscripteur; une courte lettre de prise ferme sera normalement suffisante.
2. Inclure des dispositions de résiliation dans la lettre de prise ferme, en particulier dans le contexte d’un placement privé où la convention de souscription n’est généralement pas signée avant la clôture du placement.
3. Si une prise ferme doit être résiliée, communiquez la disposition de résiliation sur laquelle on se fonde et confirmez que les faits fournissent des motifs suffisants pour la résiliation.