Écrit par Robert Staley, Kristopher Hanc, John Piasta and Jeffrey Kerbel

En raison des mesures visant à limiter la propagation de la COVID-19, les sociétés ouvertes canadiennes reconsidèrent les approches typiques des assemblées annuelles des actionnaires. De nombreuses sociétés ouvertes décident de tenir des réunions virtuelles ou hybrides cette année. Et certaines sociétés ouvertes retardent les réunions précédemment convoquées pour permettre la participation électronique.

Que sont les réunions virtuelles et hybrides ?

Une réunion virtuelle se tient entièrement par des moyens électroniques, sans aucune participation en personne ou lieu de réunion physique.

Les assemblées hybrides ont un lieu d’assemblée et permettent la participation en personne, mais permettent également aux actionnaires et aux détenteurs de procurations de participer par voie électronique.

Compte tenu des restrictions actuelles sur les voyages aériens et des directives de distanciation sociale décourageant les grandes assemblées publiques, une assemblée virtuelle ou hybride pourrait être le seul moyen de faciliter la participation des actionnaires et des détenteurs de procurations aux assemblées annuelles cette année.

Pouvez-vous tenir une AGA virtuelle?

Bien que les assemblées virtuelles des actionnaires soient historiquement rares au Canada, plusieurs émetteurs canadiens notables ont récemment annoncé leur intention de tenir des assemblées virtuelles en réponse à l’épidémie de COVID-19.

Les émetteurs qui envisagent de tenir ou non une assemblée virtuelle des actionnaires devraient examiner leurs documents constitutifs et les lois régissantes afin de déterminer si la participation électronique est autorisée et si les actionnaires et les détenteurs de procurations qui assistent à l’assemblée par voie électronique sont considérés comme présents à l’assemblée aux fins de l’établissement du quorum.

En règle générale, les sociétés constituées en vertu de la Loi canadienne sur les sociétés par actions (LCSA) ou de la Loi sur les sociétés par actions (Alberta) (ABCA) doivent être autorisées par leurs statuts ou règlements administratifs à tenir des réunions virtuelles.

En revanche, les sociétés constituées en vertu de la Loi sur les sociétés par actions de l’Ontario (LSAO) peuvent tenir des réunions virtuelles, à moins que leurs statuts ou règlements administratifs n’en disposent expressément autrement. La Business Corporations Act (Colombie-Britannique) permet de participer aux réunions par téléphone ou par un autre moyen de communication, à moins que les statuts ou la note de service n’en disposent autrement, mais contrairement à d’autres lois, elle ne traite pas expressément de la question de savoir si la réunion peut se tenir entièrement par des moyens électroniques.

La LCSA et l’ABCA exigent que l’installation utilisée pour tenir la réunion permette à tous les participants de « communiquer adéquatement » les uns avec les autres pendant la réunion. La LSAO ne contient pas d’exigence semblable en matière de communication « adéquate ».

Certains participants au marché ont laissé entendre que la technologie existante des réunions virtuelles pourrait ne pas permettre aux participants de communiquer « adéquatement » entre eux s’il y a plus de quelques participants. À notre avis, à condition que les statuts et les règlements administratifs permettent des réunions virtuelles (dans le cas des sociétés LCSA et ABCA) ou ne les interdisent pas (dans le cas des sociétés OBCA), à la lumière des événements liés à la COVID-19, nous pensons que la probabilité d’une contestation réussie d’une réunion virtuelle est extrêmement faible et que les émetteurs ne devraient pas, en général, il faut demander une ordonnance du tribunal autorisant une réunion virtuelle. Quoi qu’il en soit, les dispositions relatives à la sauvegarde dans la plupart des lois sur les sociétés, comme le paragraphe 16(3) de la LCSA, devraient être suffisantes pour corriger toute non-conformité technique à la loi applicable.

Il existe un nombre limité de fournisseurs de services capables d’organiser une réunion virtuelle. Avant de prendre la décision d’annoncer publiquement une réunion virtuelle ou hybride, les émetteurs doivent identifier un fournisseur de services doté de la technologie et de la disponibilité appropriées à la date proposée.  

Redressement discrétionnaire de la tenue d’une réunion virtuelle

Dans le cas où les statuts et les règlements administratifs d’une société ne permettent pas la tenue de réunions virtuelles, la plupart des lois canadiennes sur les sociétés par actions donnent au tribunal un large pouvoir discrétionnaire d’autoriser la convocation d’assemblées comme le tribunal l’entend, s’il n’est pas possible de convoquer l’assemblée conformément aux statuts, aux règlements administratifs ou aux lois régissant la société.

À la lumière des directives de distanciation sociale COVID-19, nous nous attendons à ce que les tribunaux soient prêts à autoriser les entreprises à tenir des réunions virtuelles tant que les autorités gouvernementales découragent les grandes réunions publiques et que les voyages aériens sont restreints. Bien que les tribunaux canadiens aient suspendu leurs activités normales pour l’avenir immédiat, les tribunaux de certaines juridictions ont indiqué qu’ils aborderaient les questions liées à la COVID-19 pendant la suspension.

Compte tenu des circonstances actuelles, nous nous attendons à ce que les tribunaux et les organismes de réglementation des valeurs mobilières font preuve de souplesse en ce qui concerne les questions soulevées cette année et, à mesure que les choses continuent d’évoluer, d’autres directives des tribunaux, des organismes de réglementation et de la Bourse de Toronto (TSX) pourraient être publiées.

Les réunions hybrides comme solution de rechange aux réunions virtuelles

Lorsqu’une réunion contestée est prévue, il faudrait envisager de tenir une réunion hybride au lieu d’une réunion virtuelle.  Les perturbations souvent associées à une course aux procurations peuvent être difficiles à gérer lors d’une réunion virtuelle.  

Lorsqu’il est inadmissible (et qu’une ordonnance d’un tribunal ne peut être obtenue) ou qu’il est irréalisable de tenir une réunion virtuelle, une réunion hybride devrait être envisagée.  Comme l’assemblée se tient à un endroit déterminé, les exigences de quorum peuvent être satisfaites tant que les porteurs de procuration détenant le nombre requis d’actions sont présents en personne.  C’est généralement le cas lorsque les candidats de la direction servent de mandataire désigné sur la procuration de gestion.

Étant donné que la réunion est hybride, il n’est peut-être pas nécessaire de veiller à ce que tous les participants soient en mesure de communiquer adéquatement entre eux pendant la réunion, comme ce serait le cas avec une réunion entièrement virtuelle.

Questions de divulgation

Si une décision est prise de tenir une assemblée virtuelle ou hybride, les documents de procuration de l’émetteur devraient expliquer clairement la justification du format de l’assemblée. Il devrait également fournir des instructions claires aux actionnaires sur la façon d’accéder à l’assemblée et d’y participer par voie électronique.

Les émetteurs devraient également examiner et être conscients des lignes directrices en matière de divulgation publiées par les services de conseil en vote tels que Glass Lewis et ISS qui se rapportent aux AGA hybrides et virtuelles, en reconnaissant que chacun a publié des directives plus permissives à la lumière des préoccupations liées à la COVID-19.

Que se passe-t-il si une assemblée annuelle traditionnelle des actionnaires en personne a déjà été convoquée?

Lorsqu’un émetteur a déjà convoqué une assemblée annuelle traditionnelle des actionnaires en personne et distribué des documents de procuration, et qu’il souhaite tenir une assemblée virtuelle ou hybride, la société doit se conformer aux lois sur les valeurs mobilières applicables ou demander réparation à ces lois auprès des tribunaux. Entre autres choses, dans la plupart des juridictions, les actionnaires ont le droit de recevoir un avis du lieu de l’assemblée au moins 21 jours avant l’assemblée.  

Lorsque ce délai ne peut être respecté, l’entreprise peut choisir de reporter la réunion à une date ultérieure pour laquelle un avis adéquat peut être donné, ou demander au tribunal de restreindre l’exigence de préavis minimum.  

En reportant une assemblée traditionnelle précédemment appelée pour permettre une assemblée virtuelle ou hybride, les émetteurs doivent être attentifs aux exigences légales, qui dans certains cas exigent qu’une assemblée soit tenue dans les 15 mois ou la dernière assemblée annuelle précédente et les exigences de la TSX de tenir une assemblée dans les six mois suivant la fin de l’année, ce qui pour la plupart des émetteurs est le 30 juin. Lorsqu’il n’est pas possible de respecter ce délai, les tribunaux et la TSX peuvent obtenir réparation discrétionnaire.  

Aller de l’avant

Alors que les problèmes liés à la propagation de la COVID-19, y compris les exigences supplémentaires de distanciation sociale imposées par le gouvernement, et les questions connexes continuent de se développer dans les jours et les semaines à venir, nous nous attendons à ce que les organismes de réglementation applicables publient des directives supplémentaires sur les questions applicables aux assemblées des actionnaires. Nous notons qu’aux États-Unis, la Securities and Exchange Commission a récemment fourni des directives sur l’assouplissement de certaines exigences en matière de préavis et d’autres exigences relatives aux assemblées d’actionnaires applicables aux émetteurs régis par les exigences des lois américaines sur les valeurs mobilières. Toute directive supplémentaire émise par les organismes de réglementation canadiens devra être soigneusement examinée et les émetteurs devront continuer d’évaluer la manière et le temps appropriés pour tenir leur assemblée des actionnaires et les exigences d’information connexes.