Dans une décision récente non rapportée refusant l’approbation d’un plan d’arrangement en vertu de la Loi canadienne sur les sociétés par actions (LCSA) proposée par Connacher Oil and Gas Limited, le juge C.M. Jones de la Cour du Banc de la Reine de l’Alberta a examiné le critère de solvabilité que les sociétés doivent respecter pour obtenir une ordonnance finale approuvant un plan d’arrangement en vertu de la LCSA1. Avant la décision du juge Jones, les tribunaux n’avaient pas examiné la question de savoir si, pour accorder une ordonnance définitive approuvant un arrangement en cas de LCSA, le tribunal devait d’abord être convaincu que l’entité issue des procédures en matière de LCSA ne serait pas insolvable. Le juge Jones a conclu ce qui suit :
Connacher est une compagnie pétrolière engagée dans l’exploration, le développement, la production et la commercialisation du bitume. En raison de la baisse importante du prix net réalisé de son bitume (un produit pétrolier créé à partir de bitume) à la fin de 2014 et de ses importants titres de créance, Connacher a rencontré de graves problèmes de liquidité. Les principales dettes de Connacher étaient une convention de crédit de premier rang de 128,4 millions de dollars américains et des billets garantis de deuxième rang de 550 millions de dollars américains et 350 millions de dollars canadiens. Connacher a cherché à mettre en œuvre un plan d’arrangement en vertu de la LCSA en vertu duquel, entre autres choses, les billets garantis de deuxième rang échangeraient leurs billets contre des actions ordinaires de Connacher et se verraient offrir de souscrire pour un montant en capital de 35 millions de dollars américains de nouveaux billets convertibles de deuxième rang à 12 pour cent. Le plan d’arrangement visait à rendre la dette de premier rang « non affectée » en vertu de l’arrangement et à demeurer en place après la clôture. Connacher et une société écran nouvellement constituée, Arrangeco, devaient fusionner dans le cadre de l’arrangement et devenir une nouvelle société. Connacher a fait valoir que le plan d’arrangement proposé entraînerait une réduction de sa dette d’environ 1 milliard de dollars et éliminerait les frais d’intérêt annuels d’environ 80 millions de dollars.
En vertu des dispositions du plan d’arrangement de la LCSA, les demandeurs demandent d’abord une ordonnance provisoire pour permettre aux parties touchées de tenir une réunion et de voter sur le plan. Si le vote est réussi, l’entreprise demandera alors une ordonnance finale pour approuver le plan.
Avant la demande d’ordonnance provisoire de Connacher, les prêteurs de premier rang, par l’entremise de leur agent administratif2, ont émis un avis de défaut fondé sur une disposition de défaut croisé dans la convention de crédit de premier rang et avaient accéléré tous les montants dus en vertu de la convention de crédit – environ 127,8 millions de dollars américains que Connacher a admis qu’elle ne pouvait pas payer (que ce soit à l’époque ou après la mise en œuvre du plan d’arrangement proposé). Le défaut en vertu de la convention de crédit de premier rang découlait du fait que Connacher n’avait pas effectué de paiement d’intérêts prévus en vertu des billets garantis de deuxième privilège qui étaient assujettis à la procédure d’arrangement.
Le juge Jones a accueilli la demande d’ordonnance provisoire, contre les objections de l’agent administratif, permettant à Connacher de tenir un vote de ses actionnaires et des porteurs de billets de second privilège, qui seraient compromis en vertu du régime (les prêteurs de premier rang n’ont pas obtenu de vote car leurs droits n’étaient prétendument pas touchés). Le vote a eu lieu et les approbations requises des actionnaires et des créanciers ont été obtenues. Les parties ont ensuite comparu de nouveau devant le juge Jones pour la demande d’ordonnance finale. Connacher a demandé l’approbation de son plan d’arrangement et, entre autres choses, d’une ordonnance finale qui contenait une disposition de renonciation qui prétendait renoncer au défaut sur lequel les prêteurs de premier rang s’appuyaient pour accélérer la dette de premier rang. L’agent administratif s’est opposé à l’approbation du plan et de l’ordonnance définitive au motif que, entre autres choses, Connacher n’avait pas prouvé qu’il ne serait pas insolvable même si le plan était mis en œuvre (et n’était donc pas en mesure de se qualifier à titre de demandeur d’une ordonnance finale en vertu de la LCSA), et qu’il n’était pas juste ou raisonnable de renoncer au défaut et aux droits et recours des prêteurs de premier rang; en particulier lorsque les prêteurs de premier rang n’ont pas eu droit de vote sur le plan. Dans le cadre de la demande d’ordonnance finale, l’agent administratif a également déposé un affidavit du juge à la retraite de New York Allan Gropper qui était d’avis que, en vertu de la loi de New York (la loi applicable de la convention de crédit de premier privilège), l’agent administratif avait le droit d’accélérer les montants dus dans les circonstances. Connacher a soutenu, entre autres choses, qu’elle n’était pas en défaut et qu’elle serait donc solvable après le plan d’arrangement et que même si elle était en défaut, la Cour avait compétence pour renoncer à ce défaut.
En vertu de la LCSA, pour obtenir l’approbation d’un plan d’arrangement, le demandeur doit démontrer que (1) les procédures législatives ont été respectées, (2) la demande a été présentée de bonne foi et (3) l’arrangement est juste et raisonnable. L’une des exigences légales expresses est que le demandeur ne doit pas être insolvable. Dans des cas antérieurs, lorsqu’une entreprise a connu des difficultés financières, cette exigence en vertu de la LCSA a parfois été satisfaite lorsqu’il y a plusieurs demandeurs, dont au moins un n’est pas insolvable au moment de la demande initiale. Connacher tentait de faire de même dans sa cause en faisant de la nouvelle société (et solvable) Arrangeco un demandeur aux côtés de Connacher. Toutefois, la question nouvelle en l’espèce était de savoir si l’exigence de solvabilité exigeait également que la Cour soit convaincue – au moment où l’ordonnance finale approuvant l’arrangement a été demandée – que l’entité émergente du plan d’arrangement ne serait « pas insolvable ». En l’espèce, en raison de l’accélération de la part des prêteurs de premier rang, même si le plan d’arrangement était mis en œuvre, il était possible que le Connacher restructuré soit toujours insolvable, car il a admis qu’il ne pouvait pas payer le montant total de la dette de premier rang. Dans des cas antérieurs, cette préoccupation au sujet de la solvabilité de l’entité émergente n’avait pas surgi. Il n’y a eu aucun cas signalé dans lequel un plan d’arrangement avait été approuvé avec une entité émergente potentiellement insolvable et la jurisprudence n’avait pas encore clairement énoncé le moment de l’application du critère de solvabilité : le critère est-il appliqué au moment de l’ordonnance provisoire, de l’ordonnance définitive et/ou de l’émergence?
La question préliminaire énoncée par le juge Jones était la suivante : « La Cour a-t-elle compétence pour rendre une ordonnance définitive en vertu de la LCSA lorsque l’entité découlant de l’arrangement sera ou pourrait être insolvable? » En raison de la demande de Connacher de renoncer au manquement allégué par l’agent administratif et les prêteurs de premier rang, une question connexe mais distincte que la Cour a examinée était de savoir s’il était approprié pour la Cour d’exercer le vaste pouvoir qui lui est conféré par les dispositions de l’arrangement de la LCSA de renoncer à un cas de défaut allégué; en fait, en renonçant au problème potentiel de l’insolvabilité.
Dans une décision clé pour les instances d’arrangement en vertu de la LCSA, le juge Jones a déterminé que pour accorder une ordonnance définitive en vertu de la LCSA pour approuver un plan d’arrangement, la Cour doit être convaincue que l’entité résultante ou émergente ne sera pas insolvable. Combiné à la conclusion de la jurisprudence existante selon laquelle, au moment de la demande d’approbation d’un plan d’arrangement, une entité doit être solvable, le juge Jones a confirmé et précisé que les dispositions de la LCSA relatives à l’arrangement doivent être utilisées dans des circonstances de solvabilité. Il a déclaré que les restructurations qui entraînent une compromission des réclamations des détenteurs de dettes contre des sociétés insolvables sont plus correctement menées en vertu des dispositions de la législation applicable en matière d’insolvabilité, par opposition à la LCSA.
Le juge Jones a également mis en garde contre l’utilisation de la vaste compétence accordée aux tribunaux en vertu de la LCSA pour soulager une partie de ses problèmes d’insolvabilité, entre autres choses, en accordant une libération ou une ordonnance de non-paiement. Il a expressément déclaré que l’exercice du pouvoir que lui a donné le paragraphe 192(4) « d’émettre une ordonnance de non-paiement devrait se limiter aux circonstances mettant en cause des sociétés qui, à ce moment-là, n’exigent pas que l’ordonnance fasse valoir la non-insolvabilité en ce qui concerne des événements présumés de défaut qui peuvent avoir déjà eu lieu ». Bien que des ordonnances de non-paiement puissent être rendues pour maintenir le statu quo, cela ne devrait pas s’étendre aux circonstances où il y a un défaut présumé qui existait avant la demande. En l’espèce, entre l’ordonnance provisoire et la demande d’ordonnance finale, les prêteurs de premier rang ont intenté une action à New York (la juridiction choisie pour les différends en vertu de la convention de crédit de premier rang) pour le montant accéléré de la dette de premier rang. Par conséquent, l’ordonnance de non-paiement demandée par Connacher peut également avoir eu une incidence sur une procédure existante devant un tribunal de New York.
Compte tenu du fait que les prêteurs de premier rang, dont le défaut allégué a été proposé d’être renoncé par l’ordonnance finale demandée par Connacher, n’ont pas eu droit à un vote sur le plan, le juge Jones a également exprimé des préoccupations au sujet de l’utilisation des dispositions de l’arrangement pour compromettre ou arranger les réclamations des créanciers qui n’ont pas eu l’occasion de voter sur le plan proposé. Cela faisait écho aux principes directeurs des dispositions relatives à l’arrangement fournies par la Cour suprême du Canada dans l’arrêt BCE Inc. c. 1976 Débentures3, selon lesquels lorsque les droits légaux sont compromis, les parties touchées devraient se vu accorder un droit de vote et, dans certaines circonstances, même la compromission des droits économiques peut nécessiter un vote. En rendant sa décision, le juge Jones a également commenté l’incidence que l’ordonnance demandée aurait sur les prêteurs, en particulier les prêteurs étrangers – une conséquence importante et pratique de la renonciation aux droits des prêteurs étrangers lorsque ces prêteurs n’ont même pas de vote sur la compromission de leurs droits.
La décision du juge Jones – si elle est suivie par d’autres tribunaux – pourrait imposer certaines limites à l’utilisation de la LCSA pour mettre en œuvre des restructurations du bilan où la législation sur l’insolvabilité, comme la Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies, pourrait mieux s’appliquer. Le juge Jones a déclaré : « Je dois résister aux efforts visant à persuader la Cour de créer, par l’exercice de ses pouvoirs en vertu de la LCSA, un élément de la matrice factuelle, à savoir que la non-insolvabilité de l’entité émergente, ce que j’ai conclu est une exigence essentielle à l’exercice de son pouvoir d’approuver le plan d’arrangement et, ce faisant, extirper Connacher de la législation sur l’insolvabilité par ailleurs potentiellement applicable.
Dans une décision importante pour les créanciers et toutes les parties intéressées, le juge Jones a clarifié les dispositions du plan d’arrangement de la LCSA en tant que législation sur la solvabilité et a mis en garde les sociétés qui tentent de contourner l’utilisation de la législation sur l’insolvabilité et / ou de contourner les problèmes financiers en demandant une libération ou une renonciation, au moyen de dispositions législatives qui ne sont pas destinées à traiter de telles situations.
La demande d’ordonnance définitive de Connacher a été rejetée. Par la suite, Connacher et les prêteurs de premier rang ont été en mesure de parvenir à une résolution consensuelle, notamment en traitant de l’avis de défaut qui avait été émis en vertu des dispositions sur les défauts croisés et en retirant la procédure en cours à New York. Les parties sont retournées devant le juge Jones pour obtenir une nouvelle ordonnance finale, rendue sur une base consensuelle, qui a été accordée.
Remarques :