Perspectives d’avenir
Les dernières années ont été très actives en matière de recours collectifs en Ontario. Bennett Jones continue d’avoir une pratique active et en pleine expansion en matière de recours collectifs.
Ce qui suit est notre analyse et notre discussion des tendances et des développements probables en matière de recours collectifs en 2014. Nous prévoyons que l’année à venir sera marquée par :
Une augmentation des recours collectifs en matière de valeurs mobilières, indépendamment de l’existence d’enquêtes réglementaires, de procédures et/ou de règlements distincts ;
la prudence des avocats des demandeurs canadiens lorsqu’ils visent des recours collectifs mondiaux alors qu’il existe des procédures parallèles ou concomitantes ;
Une vague d’activités de la part d’acheteurs indirects dans le cadre de recours collectifs en matière d’antitrust, notamment des requêtes en certification et peut-être même de nouvelles actions qui avaient été retenues au cours des dernières années ;
Directives d’appel sur l’autorisation d’actions collectives pour classification erronée de l’emploi ;
Recours collectifs en matière d’emploi avec un accent accru sur les employeurs assujettis à la réglementation provinciale ;
Une augmentation potentielle de l’autorisation de recours collectifs en matière de responsabilité du fait des produits de dispositifs médicaux, ainsi que des définitions de groupes plus larges ;
Le financement par des tiers continue de gagner du terrain ;
Des négociations de règlement qui incluent une pression croissante de la part des avocats des demandeurs pour inclure des distributions cy-près à des organismes de bienfaisance après l’administration des règlements, au lieu d’intérêts de réversion pour le défendeur sur les fonds de règlement non réclamés ; et
Précisions concernant les ordonnances de frais dans le cadre des demandes de certification et d’autres requêtes préliminaires.
Valeurs mobilières
Interaction entre les règlements réglementaires et les recours collectifs
De plus en plus, les défendeurs peuvent être confrontés à la perspective de poursuites tant réglementaires que civiles pour la même conduite contestée. L’interaction entre les procédures devant des organismes de réglementation tels que la Commission des valeurs mobilières de l’Ontario (CVMO) et l’engagement de recours collectifs connexes est une question qui risque de devenir plus fréquente à l’avenir. Le milieu des recours collectifs a récemment reçu des directives de la plus haute instance judiciaire concernant l’interaction entre les procédures réglementaires, les règlements et les recours collectifs. En 2013, nous avions prédit avec justesse que les actions collectives continueraient d’être considérées comme la procédure préférable.
La Cour suprême du Canada (CSC) a rendu une décision importante dans le cadre d’un recours collectif dans l’affaire AIC Limited c. Fischer. L’affaire porte question de savoir si un recours collectif est la procédure préférable pour résoudre des réclamations lorsque des procédures réglementaires relatives à la même conduite ont déjà donné lieu à un règlement pécuniaire substantiel. Le tribunal a conclu que le recours collectif est la procédure préférable lorsqu’une analyse comparative indique que les procédures collectives peuvent répondre à des préoccupations d’accès à la justice, qu’elles soient procédurales ou substantielles, et que ces préoccupations subsistent même après l’examen d’autres voies de recours.
Dans l’affaire Fischer, les demandeurs ont allégué que les gestionnaires de fonds communs de placement défendeurs avaient permis que se produise une « synchronisation du marché » dans les fonds qu’ils géraient. Le timing du marché, bien qu’il ne soit pas illégal, consiste à tirer profit aux dépens des investisseurs à long terme.
La CVMO a mené une enquête approfondie sur le chronométrage du marché dans le secteur des fonds communs de placement. L’enquête a mené la CVMO à engager des procédures d’exécution contre les défendeurs, lesquels ont tous conclu des accords de règlement avec le personnel de la CVMO. Les investisseurs dans les fonds communs de placement concernés ont reçu un paiement de 205,6 millions $.
Après que la CVMO a approuvé ces règlements, les demandeurs ont demandé la certification d’un recours collectif relatif aux mêmes activités de synchronisation du marché. Les demandeurs ont soutenu que les règlements de la CVMO ne constituaient pas une indemnisation complète et que leurs dommages réels pourraient s’élever à plus de 831 millions de dollars. Les demandeurs ont également soutenu que, puisqu’ils n’avaient pas participé aux négociations avec la CVMO ni signé les accords de règlement de la CVMO, ils n’avaient pas encore eu l’occasion de faire valoir leurs droits devant le tribunal.
Lors de l’audience de certification, le juge des requêtes a conclu que les procédures de la CVMO constituaient la voie de recours préférable et a rejeté la demande de certification. En appel, la Cour divisionnaire a infirmé cette décision. Lors d’un appel ultérieur, la Cour d’appel a concordé avec le résultat de la Cour divisionnaire, mais pour des raisons différentes. La Cour d’appel a conclu que le recours collectif est la procédure préférable pour résoudre les réclamations des demandeurs pour deux raisons principales. Premièrement, la compétence de la CVMO est d’ordre réglementaire et non compensatoire. La CVMO n’a pas le pouvoir d’ordonner aux parties d’effectuer des restitutions ou de verser des dommages-intérêts aux investisseurs touchés, et ses pouvoirs de réparation étaient donc insuffisants pour répondre pleinement aux réclamations des membres du groupe. Deuxièmement, les procédures de la CVMO n’avaient pas accordé aux investisseurs touchés des droits de participation comparables aux droits procéduraux offerts dans le cadre d’un recours collectif.
La CSC a conclu que l’examen du caractère préférable consiste fondamentalement en une analyse comparative menée sous l’angle des trois objectifs principaux des recours collectifs : l’économie judiciaire, l’accès à la justice et la modification des comportements. La CSC s’est penchée sur l’accès à la justice et a conclu que les recours collectifs serviront cet objectif lorsque : (1) il existe des préoccupations liées à l’accès à la justice qu’un recours collectif pourrait résoudre ; et (2) ces préoccupations subsistent même lorsque d’autres voies de recours sont envisagées. La CSC a souligné que l’obstacle le plus courant à l’accès à la justice est d’ordre économique, à savoir le coût élevé des litiges par rapport à la valeur modeste de la réclamation. Mais des barrières psychologiques et sociales pourraient également exister.
La CSC a fait écho aux préoccupations de la Cour d’appel selon lesquelles la compétence de la CVMO était d’ordre réglementaire et qu’il était impossible de savoir comment la CVMO était parvenue aux ententes de règlement et au montant concerné. Elle a admis que l’absence de participation des investisseurs aux procédures de la CVMO pesait fortement en faveur de l’autorisation du recours collectif, mais elle a averti que la Cour d’appel a eu tort d’accorder un poids presque exclusif à cette considération. Elle a également rejeté la conclusion de la Cour d’appel selon laquelle le résultat substantiel des procédures de la CVMO était non pertinent. La CSC a déclaré que l’accès à la justice exige l’accès à des résultats justes, et non simplement à un processus pour le processus lui-même. Dans l’affaire Fischer, la CSC a conclu que des préoccupations substantielles concernant l’accès à la justice subsistaient et que, par conséquent, les principes juridiques appropriés exigeaient une certification.
La décision Fischer apporte certaines précisions quant aux circonstances dans lesquelles les futurs défendeurs pourraient éviter les recours collectifs en participant à des règlements réglementaires. La décision indique que les défendeurs pourraient avoir peu de succès en s’appuyant sur des procédures réglementaires comme procédure préférable, à moins que ces procédures alternatives n’atténuent les préoccupations concernant l’accès à la justice sur les plans procédural et substantiel. En ce sens, la décision est conforme à la trilogie de décisions de la CSC, favorables aux demandeurs, concernant les recours collectifs en matière d’antitrust pour les acheteurs indirects, également rendues en 2013.
Néanmoins, la Cour a laissé aux défendeurs la possibilité de faire valoir des arguments dans les cas appropriés. Par exemple, en vertu des dispositions de la Loi sur les valeurs mobilières, la CVMO peut demander à un juge de la Cour supérieure, entre autres, une ordonnance pour le paiement d’une indemnisation ou d’une restitution aux parties lésées ou une ordonnance pour le paiement de dommages-intérêts généraux ou punitifs. L’OSC pourrait structurer les règlements réglementaires différemment à l’avenir, ou elle pourrait envisager de consulter un comité d’investisseurs. Des faits différents pourraient-ils produire une analyse coûts-avantages différente? La décision de la CSC laisse ouverte cette possibilité, une possibilité qui semble susceptible d’être mise à l’épreuve en 2014.
Dernières nouvelles de la Cour d’appel de l’Ontario
Délais de prescription
En vertu de la partie XXIII.1 de la Loi sur les valeurs mobilières de l’Ontario (LVM O), les demandeurs peuvent exercer un droit d’action légal pour des informations fausses ou trompeuses ; toutefois, une telle action ne peut être intentée sans l’autorisation du tribunal et, conformément à l’article 138.14, doit être intentée dans les trois ans suivant la date de l’information fausse ou trompeuse présumée.
Avant la décision récente de la Cour d’appel dans l’affaire Green v Canadian Imperial Bank of Commerce, la jurisprudence faisant autorité sur l’interprétation de l’article était la décision de la Cour d’appel dans l’affaire Sharma v Timminco, 2012 ONCA 107.
Dans l’affaire Timminco, le demandeur a demandé une ordonnance déclarant que le délai de prescription était suspendu en vertu de l’article 28 de la Loi sur les recours collectifs (LRC), lequel suspend les délais de prescription à la date à laquelle un recours collectif est intenté. La question devant la Cour était de savoir si la cause d’action en vertu de la LVM avait été « invoquée » aux fins de la LCP, suspendant ainsi le délai de prescription même si le demandeur n’avait pas encore obtenu l’autorisation d’engager une telle action. La Cour d’appel a clairement indiqué que l’autorisation d’un tribunal doit d’abord être obtenue avant que le délai de prescription pour l’action en justice prévue à la partie XXIII.1 ne puisse être suspendu conformément à la CPA.
On avait espéré que la décision Timminco obligerait les demandeurs dans le cadre d’un recours collectif à présenter des demandes d’autorisation de manière accélérée et qu’elle semblerait fortement décourager la pratique courante consistant à combiner les demandes d’autorisation avec une demande d’autorisation de groupe. Toutefois, cette décision a été suivie de trois autres décisions (contradictoires) sur la question (Green, 2012 ONSC 3637, Silver c. IMAX et Trustees of the Millwright Regional Council of Ontario Pension Trust Fund c. Celestica Inc.), alors que des demandeurs dans le cadre de recours collectifs tentaient de contourner des délais de prescription expirés avec un succès variable.
À la suite des décisions susmentionnées, l’état du droit sur cette question était en net conflit. À la lumière de ces divergences, la Cour d’appel a réuni un panel spécial et rare de cinq juges pour entendre les appels conjoints des décisions dans les affaires CIBC, IMAX et Celestica Inc. Dans sa décision rendue récemment, le panel de cinq juges a infirmé sa décision dans l’affaire Timminco et a conclu que le délai de prescription légal était suspendu en vertu de l’article 28 de la CPA. La Cour a conclu que le fait d’exprimer l’intention de demander l’autorisation d’introduire une demande en vertu de la LVM (ainsi que d’alléguer les faits qui soutiendraient une telle demande) suffisait à suspendre le délai de prescription, même si le demandeur n’avait pas encore obtenu l’autorisation d’engager une telle action.
La Cour d’appel a reconnu que cette décision annulait sa décision dans l’affaire Timminco et accordait aux demandeurs dans le cadre d’un recours collectif un avantage procédural dont ne bénéficieraient pas les demandeurs hors recours collectif, mais elle a conclu que cette interprétation était le seul moyen de préserver l’un des principaux avantages d’un recours collectif, soit la suspension des délais de prescription pour tous les membres du groupe. La Cour d’appel s’est également appuyée sur une réforme législative en cours, dont elle prévoyait qu’elle aurait clarifié le délai de prescription légal, pour démontrer que cette interprétation plus récente était préférable.
Le test pour l’octroi d’un congé
La question la plus fréquente soulevée dans les recours collectifs en matière de valeurs mobilières est le seuil d’autorisation. Avant d’intenter une action en vertu de la partie XXIII.1, les demandeurs doivent obtenir l’autorisation du tribunal conformément à un critère légal en deux parties : (1) l’action doit être intentée de bonne foi et (2) les demandeurs doivent avoir une possibilité raisonnable de succès au procès. La première partie du test est généralement facile à remplir ; le seuil pour la deuxième partie du test a fait l’objet de nombreux débats.
Les décisions initiales en Ontario ont établi une norme notablement basse pour que les demandeurs obtiennent l’autorisation du tribunal. Des décisions rendues dans d’autres provinces canadiennes ayant légiféré sur des causes d’action similaires à celles de la partie XXIII.1 suggéraient qu’une norme plus élevée était appropriée. Il y a eu récemment un indice suggérant que ces décisions exerçaient peut-être une influence en Ontario lorsque, dans l’affaire Dugal c. Manulife Financial, 2013 ONSC 4083, le juge Belobaba a déclaré que, pour sa part, il interpréterait la disposition comme imposant une norme plus élevée pour le congé, conformément au critère établi dans d’autres provinces et s’écartant ainsi des précédents ontariens qui fixaient un seuil très bas.
Dans l’affaire Green, la Cour d’appel a établi la norme à appliquer et a conclu que le critère applicable pour l’autorisation était équivalent au critère applicable en vertu de l’article 5(1) a) de la CPA lors d’une demande de certification. La Cour a reconnu que le dossier probatoire était très différent lors de l’application des deux tests (aucun élément de preuve n’a été soumis à la Cour pour une analyse en vertu du paragraphe 5(1) a)), mais a néanmoins conclu que les tests devraient être les mêmes et que les deux tests étaient simplement conçus pour « éliminer les réclamations sans espoir et ne permettre que celles qui ont une chance de succès de progresser ». Ce seuil est sans doute encore inférieur au seuil bas qui avait été établi dans les premières décisions relatives aux congés.
Déclaration fausse ou trompeuse faite par négligence
L’une des raisons invoquées par le législateur pour instaurer le droit d’action légal pour les informations fausses ou trompeuses sur le marché secondaire était l’incapacité présumée des demandeurs de faire valoir avec succès un droit d’action fondé sur la common law pour déclaration fausse ou trompeuse par négligence, principalement en raison de l’obligation de prouver la confiance individuelle. La question de savoir si les réclamations fondées sur la common law pour déclaration fausse ou trompeuse par négligence sont admissibles à une certification sous forme d’action collective a invariablement été un enjeu dans ces affaires.
Dans l’affaire Green, la Cour d’appel de l’Ontario a clarifié la question, et ce, encore une fois d’une manière qui favorise généralement les demandeurs. Le tribunal a conclu que, bien que la confiance individuelle ne soit pas une question appropriée aux fins de la certification, il existait des questions communes au sein des demandes pour déclaration fausse ou trompeuse faite par négligence qui feraient progresser le litige de manière significative et qui devraient être certifiées. De plus, la Cour d’appel a déclaré que dans certaines circonstances (bien que ce ne soit pas le cas du dossier actuellement devant le tribunal), la présomption de confiance du groupe pourrait être certifiée comme une question commune.
La Cour suprême du Canada a récemment refusé d’accorder l’autorisation d’interjeter appel dans l’affaire Timminco, décision que la Cour d’appel a maintenant infirmée, malgré les arguments soutenant qu’il existait des autorités contradictoires sur les questions en litige dans cette affaire. Il est probable que les défendeurs dans l’affaire Green demandent également l’autorisation d’interjeter appel. D’autant plus que l’arrêt Green s’écarte de la jurisprudence antérieure sur trois questions, la Cour d’appel dans l’affaire Green pourrait ne pas avoir le dernier mot sur les questions relatives au marché secondaire et à la déclaration erronée faite par négligence qu’elle a tranchées. Si, toutefois, le droit demeure tel qu’énoncé dans l’arrêt Green, cela pourrait bien déplacer le terrain d’affrontement des actions collectives en valeurs mobilières, passant des requêtes en autorisation ou en certification au procès, où les demandeurs devront prouver leurs allégations.
