Les dispositions relatives au changement de contrôle sont une caractéristique courante des baux commerciaux, mais, en pratique, leur signification et leur fonctionnement restent une source récurrente d'incertitude. Un examen récent de la jurisprudence et des commentaires disponibles au Canada confirme ce que de nombreux praticiens soupçonnent déjà : bien que la substance des dispositions relatives au changement de contrôle ne varie pas significativement d'un bail à l'autre, l'interprétation et l'application de ces dispositions dépendent des faits et sont complexes. Bien que certains commentaires existent, le paysage juridique n'a pas évolué de manière significative ces dernières années. Étant donné l'importance de ces dispositions, en particulier pour les locataires corporatifs qui peuvent être soumis à des réorganisations et restructurations, il vaut la peine de revisiter la conversation et de considérer les pratiques futures en matière de rédaction des dispositions relatives au changement de contrôle.
Ce blogue examine comment les dispositions relatives au changement de contrôle sont généralement comprises dans le cadre des baux commerciaux au Canada, les orientations limitées offertes par les tribunaux et les intérêts concurrents en jeu dans la négociation de ces dispositions. Il conclut par des considérations pratiques pour la rédaction de la langue relative au changement de contrôle dans le contexte des dispositions de transfert dans les baux commerciaux.
Pourquoi le changement de contrôle est important dans les baux commerciaux
Une disposition relative au changement de contrôle, qui se trouve généralement dans la section de transfert ou de cession d'un bail commercial, décrit les conditions et les conséquences déclenchées lorsqu'un transfert de propriété ou un changement significatif dans l'intérêt contrôlant d'un locataire est envisagé, attendu ou effectivement réalisé. En général, une disposition relative au changement de contrôle peut soit stipuler qu'un changement de contrôle du locataire est considéré comme un transfert nécessitant le consentement du propriétaire, soit qu'il n'est pas considéré comme un transfert nécessitant le consentement du propriétaire (mais nécessitant souvent une notification au propriétaire).
Une disposition relative au changement de contrôle qui exige le consentement du propriétaire est conçue pour empêcher un locataire de compléter indirectement un transfert qui est autrement censé être interdit en vertu du bail. Une interdiction de changement de contrôle sans consentement du propriétaire offre au propriétaire une plus grande surveillance et un contrôle sur l'entité locataire liée par le bail, y compris sur sa structure de propriété (c'est-à-dire la société mère, les actionnaires ou autres intérêts contrôlants). Sans exigence de consentement, un locataire pourrait potentiellement contourner certaines restrictions de cession. Étant donné que la décision d'un propriétaire de louer est souvent basée sur des considérations telles que la garantie financière du locataire, sa solvabilité et la nature de ses opérations commerciales, permettre à un locataire de transférer le contrôle sans approbation préalable pourrait laisser le propriétaire avec un "nouveau" locataire que le propriétaire n'a ni évalué ni approuvé.
Inversement, une disposition relative au changement de contrôle qui ne nécessite pas le consentement du propriétaire permet à un locataire d'éviter des contraintes importantes sur l'activité corporative. Le locataire peut entreprendre des fusions, des réorganisations internes, des activités liées à la planification successorale et des transactions de capital-investissement, qui pourraient autrement déclencher une disposition de changement de contrôle (même si l'entreprise sous-jacente reste stable et solvable).
Il est également important de considérer les conséquences de ne pas fournir de notification d'un changement de contrôle, même lorsque le consentement n'est pas requis. Selon le langage du bail, un défaut de notifier le propriétaire peut lui-même constituer une violation, déclenchant potentiellement des dispositions de défaut ou, au minimum, créant une incertitude quant à la conformité du locataire au bail. Les praticiens devraient considérer si l'obligation de notification est une condition préalable au changement permis, un engagement autonome ou simplement une exigence administrative, car les conséquences de la non-conformité diffèrent en conséquence.
Il existe de nombreuses façons de provoquer des changements de contrôle et, en tant que tel, l'attention portée aux dispositions relatives au changement de contrôle varie souvent en fonction de l'identité du locataire en question. Un locataire peut prendre diverses formes, y compris un individu, une société, une société en nom collectif ou en commandite, une coentreprise, un club, une association ou même une combinaison de ces entités. Par conséquent, lorsqu'un bail interdit le "changement de contrôle du locataire" ou le "changement de contrôle effectif du vote du locataire", vous devez évaluer l'identité du locataire et les différents types de contrôle qui existent.
Les sociétés cotées en bourse présentent un défi particulier dans ce contexte. La propriété des actions dans une société publique change continuellement par le biais du commerce sur le marché, ce qui rend impraticable pour un propriétaire de surveiller ou de réguler de tels changements. Pour cette raison, les baux avec des locataires cotés en bourse incluent couramment des exclusions exemptant les changements résultant du commerce sur une bourse reconnue, tout en capturant toujours les placements privés ou les transactions négociées qui aboutissent à un nouvel actionnaire contrôlant.
Que signifie "contrôle" ?
Il n'est pas rare que la définition de contrôle soit absente d'un bail, ni surprenant compte tenu de la complexité inhérente au concept. Lorsque la définition de contrôle est absente d'un bail, les parties doivent considérer les principaux types de contrôle, à savoir i) le contrôle de jure et ii) le contrôle de facto et interpréter le bail en conséquence.
Contrôle de Jure
L'interprétation la plus courante du contrôle est le contrôle de jure, ou légal.
Pour les sociétés, le contrôle légal fait référence à la capacité d'une personne ou d'une entité à élire une majorité du conseil d'administration d'une société. Il est généralement déterminé en examinant la répartition des actions avec droit de vote et tout accord qui restreint ou régit les droits de vote, tels que les conventions entre actionnaires.
Pour les sociétés en nom collectif, déterminer le contrôle ne peut être correctement compris qu'en examinant attentivement la convention de société. Le changement de contrôle dans une convention de société est souvent articulé par référence aux associés eux-mêmes, le contrôle signifiant généralement la possession par toute personne, directement ou indirectement, de la capacité ou de l'influence [de facto] pour diriger ou provoquer la direction de la gestion ou des politiques d'une autre personne, que ce soit par la propriété de titres avec droit de vote ou d'intérêts de société ou autres intérêts de propriété, par contrat ou autrement. Le contrôle pourrait être exercé sur la base de l'unité d'intérêt de société, d'un pourcentage d'intérêt dans les actifs de la société, par des règles et exigences relatives à la prise de certaines décisions (décisions majeures) et à la délégation d'autorité à des comités au sein de la société.
Un problème courant dans le contexte des sociétés est de savoir si les changements parmi les associés commanditaires (par opposition aux associés généraux) devraient déclencher un changement de contrôle. Étant donné que les associés commanditaires ne participent généralement pas à la gestion quotidienne, les parties devraient considérer si une disposition de changement de contrôle est destinée à capturer les changements dans les intérêts de société en commandite ou uniquement les changements affectant l'associé général.
Lors de l'évaluation de qui contrôle une fiducie et quand le contrôle change, il est important de noter qu'un fiduciaire peut prendre diverses formes, telles qu'un individu, une société, une société en nom collectif ou autre entité juridique. Par conséquent, la nature du fiduciaire et les documents régissant doivent être soigneusement examinés pour évaluer le contrôle. Dans le contexte des fiducies de placement immobilier (FPI), qui sont de plus en plus courantes en tant que locataires commerciaux, la question de savoir si un changement dans les détenteurs d'unités constitue un changement de contrôle nécessite une attention particulière. Les FPI cotées en bourse présentent des défis uniques, car la composition des détenteurs d'unités change continuellement par le commerce sur le marché. Pour cette raison, les baux avec des locataires FPI incluent souvent des exclusions spécifiques exemptant les changements dans les unités cotées en bourse des dispositions de changement de contrôle, tout en capturant toujours les changements dans le fiduciaire ou le gestionnaire de la FPI.
Pour une coentreprise, déterminer le contrôle nécessite également un examen attentif des documents de coentreprise. Pour d'autres formes de coentreprises, telles que les copropriétés, cela peut inclure l'examen du régime de prise de décision, du rôle de tout comité d'investissement ou de gestion et des restrictions de tout changement de contrôle des copropriétaires. De plus, la nature de chaque copropriétaire doit être analysée pour déterminer comment les changements dans le contrôle d'un copropriétaire spécifique pourraient affecter le contrôle de la coentreprise dans le cadre de l'arrangement de copropriété.
Contrôle de Facto
Moins fréquemment, les baux tentent de capturer le contrôle de facto, ou factuel. Ce concept se concentre sur l'influence plutôt que sur l'autorité légale, car une partie peut exercer une influence effective sur les décisions stratégiques ou opérationnelles d'une entité.
La complexité supplémentaire du "contrôle effectif"
De nombreux baux vont plus loin et interdisent les changements dans le "contrôle effectif" ou le "contrôle effectif du vote" du locataire. Le contrôle effectif est couramment interprété comme signifiant des changements indirects de contrôle, tels qu'un changement de contrôle d'une société mère ou d'une société holding ultime du locataire. L'interdiction d'un changement de contrôle effectif ou de contrôle effectif du vote est souvent une tentative d'empêcher les locataires de contourner les restrictions de transfert en se restructurant à un niveau supérieur à l'entité locataire.
L'absence de définition des termes "contrôle", "contrôle effectif" ou "contrôle effectif du vote" entraîne une incertitude dans l'interprétation et des différends entre les parties lorsqu'un changement de contrôle survient. Les tribunaux offrent peu d'orientation sur l'interprétation des dispositions relatives au changement de contrôle et sur ce que signifie le contrôle.
Que nous dit la jurisprudence ?
La rareté des autorités d'appel récentes sur les dispositions relatives au changement de contrôle dans les baux commerciaux souligne l'importance d'une rédaction claire, car la plupart des différends sont probablement résolus par négociation ou au niveau du procès sans générer de décisions publiées. Cependant, les deux décisions suivantes fournissent des orientations utiles.
Delilah's Restaurant Ltd. c. 8-788 Holdings Ltd.
Dans Delilah's Restaurant Ltd. c. 8-788 Holdings Ltd., la Cour d'appel de la Colombie-Britannique a examiné un bail qui considérait tout changement dans le contrôle effectif du locataire ou de ses actionnaires comme une cession. La cour a jugé qu'un changement dans le nombre d'actionnaires de quatre à un pendant la période pertinente (ainsi que le changement de contrôle entre deux des parties—c'est-à-dire la détention différente d'actions) constituait un changement de contrôle nécessitant le consentement du propriétaire.
Cependant, il est important de noter que la cour a également jugé que, puisque le propriétaire avait continué à accepter le loyer pendant plusieurs mois après avoir appris le changement de contrôle, le propriétaire avait renoncé à son droit de s'opposer au changement de contrôle.
La décision met en évidence deux points importants. Premièrement, les tribunaux peuvent donner effet à des dispositions relatives au changement de contrôle rédigées de manière large. Deuxièmement, les propriétaires devraient agir rapidement et d'une manière cohérente avec leur position pour éviter de renoncer involontairement à leurs droits.
Kiryat Development Inc. c. O'Brien's Restaurants Inc.1
Dans Kiryat Development Inc. c. O'Brien's Restaurants Inc., la Cour d'appel de l'Ontario a examiné une clause exigeant le consentement du propriétaire pour tout transfert d'actions entraînant un changement dans le contrôle effectif du vote du locataire. Au moment où le bail a été exécuté, deux familles détenaient chacune cinquante pour cent des actions du locataire. Lorsque l'une des familles a ensuite acquis une majorité d'intérêts, la cour a jugé que cela constituait un changement dans le contrôle effectif du vote.
Ce cas souligne l'importance de définir la base de référence pertinente pour le contrôle et de clarifier si les changements sont évalués par référence aux relations internes entre les actionnaires ou aux seuils de vote absolus. Il est prudent de définir les termes afin qu'il n'y ait aucune ambiguïté concernant l'interprétation ou l'intention de la disposition.
Bien que ces cas confirment que l'interprétation d'une disposition relative au changement de contrôle dépend du langage contractuel spécifique utilisé, ils illustrent néanmoins l'importance de définir ce qui constitue un changement de contrôle avec certitude pour réduire l'ambiguïté et le risque de capturer une conduite de changement de contrôle qui n'était pas prévue.
Du point de vue des recours, un propriétaire qui découvre un changement de contrôle non consenti doit également considérer ses options pratiques. Selon le langage du bail, le propriétaire peut avoir le droit de résilier le bail, de demander des dommages-intérêts ou de poursuivre un recours injonctif. Cependant, l'utilité pratique de ces recours varie considérablement. La résiliation peut être indésirable si le propriétaire souhaite conserver un locataire payant un loyer, et "annuler" une transaction corporative complétée est rarement faisable. Ces réalités d'application soulignent davantage l'importance d'une rédaction claire et, du point de vue du locataire, peuvent soutenir des arguments en faveur de la négociation de périodes de remède ou de régimes basés sur la notification plutôt que des exigences strictes de consentement.
Les cas discutés ci-dessus concernent uniquement le contrôle légal d'un locataire. Cependant, dans de nombreux cas, le principal point de contention dans une disposition relative au changement de contrôle qui restreint les transferts de locataires découle de changements plus haut dans la chaîne corporative, tels qu'un changement dans la société mère ou des scénarios similaires. En tant que tel, les parties devraient considérer la portée d'une disposition relative au changement de contrôle lors de la phase de négociation initiale.
Article 23 de la Loi sur les baux commerciaux
En Ontario, l'article 23 de la Loi sur les baux commerciaux fournit une superposition statutaire importante aux dispositions contractuelles relatives au changement de contrôle. L'article stipule que tout engagement, condition ou accord restreignant la cession, la sous-location ou le transfert de possession de terres ou de biens est soumis à la condition implicite que le consentement du propriétaire ne doit pas être refusé de manière déraisonnable, sauf si le bail contient une disposition expresse contraire.
L'application de l'article 23 aux dispositions relatives au changement de contrôle n'est pas entièrement réglée. Bien que l'article fasse expressément référence à "la cession, la sous-location ou le transfert de possession", une question se pose quant à savoir si un changement de contrôle, qui n'implique pas un transfert du bail lui-même, relève de son champ d'application. Si un changement de contrôle est considéré comme un "transfert" en vertu du bail, l'exigence de raisonnabilité statutaire peut s'appliquer sauf exclusion expresse. Les propriétaires qui souhaitent conserver un droit absolu de refuser le consentement à un changement de contrôle devraient donc inclure un langage explicite dans le bail indiquant que le consentement peut être refusé à la seule et absolue discrétion du propriétaire.
Négocier la portée des dispositions relatives au changement de contrôle
Bien que la portée d'une disposition relative au changement de contrôle dépende largement du pouvoir de négociation du locataire et des plans de restructuration futurs du locataire, certains thèmes récurrents apparaissent dans la négociation. Du point de vue du propriétaire, la définition d'une disposition relative au changement de contrôle devrait être largement construite afin de capturer tout changement de contrôle dans la chaîne corporative, qu'il soit légal, factuel ou effectif. Les propriétaires adoptent fréquemment la position selon laquelle un changement de contrôle devrait être réglementé de la même manière qu'un transfert du bail.
Cependant, du point de vue du locataire, la définition d'un changement de contrôle, si elle nécessite un consentement, devrait être étroitement construite, permettant au locataire de gérer son organisation sans déclencher le consentement du propriétaire. Dans le cas où un propriétaire insiste sur une disposition relative au changement de contrôle rédigée de manière large, les locataires devraient envisager des exclusions pour les transactions qui ne modifient pas matériellement le profil de risque de la location, notamment :
- Un changement de contrôle impliquant une société de portefeuille, une filiale ou une entité affiliée ou liée, parfois limité aux filiales entièrement détenues.
- Un changement de contrôle résultant d'une fusion ou d'une amalgamation.
- Un changement de contrôle impliquant des entités détenues ou contrôlées par des actionnaires existants ou leurs membres de famille.
- Des changements parmi les actionnaires existants, souvent limités à ceux en place au moment de l'exécution du bail.
- Des transferts par legs ou héritage, qui sont hors du contrôle du locataire.
- Un changement de contrôle d'un locataire coté en bourse résultant du commerce sur une bourse reconnue.
- Les propriétaires peuvent être disposés à accommoder certaines de ces exceptions, mais généralement sur la base que le consentement est toujours requis, bien qu'il ne soit pas refusé de manière déraisonnable, plutôt que d'accorder un droit illimité de changer de contrôle.
Points clés pour les praticiens
Compte tenu de ce qui précède, plusieurs leçons pratiques émergent de la jurisprudence limitée et du manque général de clarté :
- Définir les termes relatifs au changement de contrôle avec précision. Les termes tels que "contrôle", "changement de contrôle" et "contrôle effectif du vote" devraient être clairement définis.
- Aligner la clause avec l'intention commerciale. Si l'objectif est de capturer les transferts indirects par le biais d'entités mères, le bail devrait être explicite.
- Traiter le changement de contrôle de manière cohérente avec les dispositions de cession. Le cas échéant, appliquer la même norme de consentement peut réduire l'incertitude. Alternativement, un bail devrait clairement indiquer si un changement de contrôle, quelle que soit sa définition, est considéré comme un transfert en vertu du bail et soumis aux restrictions de transfert.
- Si un propriétaire est préoccupé par le maintien de la continuité dans l'entité ou l'individu qui contrôle finalement le locataire, il devrait inclure
- un langage explicite dans le bail spécifiant qu'un changement de contrôle d'une entité directe ou mère sera considéré comme un changement de contrôle du locataire.
- Attention à la renonciation. Les propriétaires devraient être conseillés d'agir rapidement après avoir appris une violation potentielle et d'éviter une conduite qui pourrait être interprétée comme une acquiescence.
- Tenir compte du pouvoir de négociation. La forme finale de la clause reflétera souvent le levier relatif des parties ; cependant, la clarté de ces termes profite aux deux parties.
- Compte tenu de la discussion ci-dessus concernant l'article 23 de la Loi sur les baux commerciaux, les propriétaires qui souhaitent conserver un droit absolu de refuser le consentement devraient s'assurer que le bail contient un langage explicite à cet effet.
Conclusion
Les dispositions relatives au changement de contrôle restent un domaine sous-développé du droit des baux commerciaux au Canada. En l'absence d'une orientation judiciaire étendue, une rédaction claire et minutieuse reste l'outil principal pour gérer les risques pour les propriétaires et les locataires. En définissant clairement les concepts clés et en alignant le langage du bail avec les objectifs commerciaux des parties, les propriétaires et les locataires peuvent réduire considérablement le risque de différends futurs et de conséquences imprévues.
Pour plus d'informations sur les questions abordées dans ce blogue, veuillez contacter les auteurs ou un membre du groupe Développement immobilier et immobilier commercial de Bennett Jones.
1 Kiryat Development Inc. c. O'Brien's Restaurants Inc, 1987 CarswellOnt 3045, 6 A.C.W.S. (3d) 35 (Ont. Dist. Ct.) [Kiryat].
