Changement de contrôle des locataires commerciaux: 
rédaction, interprétation et considérations pratiques

Bien que les dispositions relatives au changement de contrôle soient des éléments figurant couramment dans les baux commerciaux, leur signification et leur application demeurent une source récurrente d’incertitude. Un examen récent de la jurisprudence existante au Canada et des commentaires à cet égard confirme ce que nombre de praticiens soupçonnent peut-être déjà : même si le fond des dispositions relatives au changement de contrôle peut ne pas varier considérablement d’un bail à l’autre, l’interprétation et l’application de celles-ci sont complexes et dépendent des faits. Malgré l’existence de certains commentaires, le contexte juridique n’a pas évolué de manière importante au cours des dernières années. Compte tenu de l’importance de telles dispositions, particulièrement pour les entreprises locataires qui peuvent faire l’objet de réorganisations et de restructurations, il convient de réexaminer ces éléments aux fins des pratiques futures en matière de rédaction des dispositions relatives au changement de contrôle.

Ce billet examine la manière dont les dispositions relatives au changement de contrôle sont généralement comprises dans le cadre de la location commerciale au Canada, l’orientation limitée de la part des tribunaux et les intérêts concurrents en jeu lors de la négociation de telles dispositions. Nous conclurons en exposant des considérations pratiques en matière de rédaction de clauses relatives au changement de contrôle dans le contexte des dispositions de baux commerciaux relatives au transfert.

Importance du changement de contrôle dans le cadre de baux commerciaux

Une disposition relative au changement de contrôle, que l’on trouve généralement dans la rubrique portant sur le transfert ou la cession d’un bail commercial, énonce les conditions et les conséquences déclenchées lorsqu’un transfert de propriété ou un changement important dans la participation majoritaire d’un locataire est envisagé, prévu ou survient concrètement. De manière générale, une disposition relative au changement de contrôle peut prévoir qu’un changement de contrôle du locataire est considéré comme un transfert nécessitant le consentement du locateur, ou qu’il n’est pas considéré comme un transfert nécessitant le consentement du locateur (bien qu’il nécessite souvent tout de même que le locateur en soit avisé).

Une disposition relative au changement de contrôle qui exige le consentement du locateur vise à empêcher un locataire de réaliser indirectement un transfert qui serait autrement interdit en vertu du bail. Une interdiction de changement de contrôle sans le consentement du locateur permet à ce dernier d’exercer une surveillance et un contrôle accrus sur l’entité locataire liée par le bail, notamment sur sa structure de propriété (c’est-à-dire la société mère, les actionnaires ou d’autres participations majoritaires). Sans l’exigence d’un consentement, un locataire pourrait potentiellement contourner certaines restrictions relatives à la cession. Comme la décision d’un locateur de louer repose souvent sur des considérations telles que les engagements financiers du locataire, sa solvabilité et la nature de ses activités commerciales, le fait de permettre à un locataire de transférer le contrôle sans approbation préalable pourrait faire en sorte que le locateur se retrouve avec un « nouveau » locataire qu’il n’a ni évalué ni approuvé.

Inversement, une disposition relative au changement de contrôle prévoyant que le consentement du locateur n’est pas nécessaire permet à un locataire d’éviter des contraintes importantes sur ses activités d’entreprise. Le locataire peut alors procéder à des fusions, à des réorganisations internes, à des activités liées à la planification successorale et à des opérations de capital-investissement, lesquelles pourraient autrement déclencher une disposition relative au changement de contrôle (même si l’entreprise sous-jacente demeure stable et solvable).

Il est également important de tenir compte des conséquences du défaut de donner un avis de changement de contrôle, même lorsque le consentement n’est pas requis. Selon les termes utilisés dans le bail, le défaut d’aviser le locateur peut en soi constituer un manquement susceptible de déclencher les dispositions relatives au défaut ou, à tout le moins, de créer une incertitude quant au respect du bail par le locataire. Les praticiens devraient déterminer si l’obligation de remise d’un avis est une condition préalable au changement autorisé, un engagement distinct ou une simple exigence administrative, puisque les conséquences de la non-conformité différeront en conséquence.

Il existe une multitude de façons de provoquer un changement de contrôle et, à ce titre, l’attention portée aux dispositions relatives au changement de contrôle varie souvent selon l’identité du locataire en question. Un locataire peut prendre diverses formes. Il peut notamment être un particulier, une société, une société en nom collectif ou en commandite, une coentreprise, un club, une association ou même une combinaison de ces entités. Par conséquent, lorsqu’un bail interdit le « changement de contrôle du locataire » ou le « changement du contrôle effectif du droit de vote du locataire », il faut examiner l’identité du locataire et les différents types de contrôle qui existent.

Dans ce contexte, les sociétés cotées en bourse constituent un défi particulier. L’actionnariat d’une société ouverte change continuellement au gré des opérations sur le marché, ce qui rend irréalisable le suivi ou la réglementation de tels changements par le locateur. C’est pourquoi les baux conclus avec des locataires cotés en bourse comportent généralement des exceptions visant les changements résultant d’opérations sur une bourse de valeurs reconnue, tout en englobant les placements privés ou les opérations négociées donnant lieu à un nouvel actionnaire majoritaire.

Que signifie « contrôle »?

Il n’est pas rare que la définition de contrôle ne figure pas dans un bail, ce qui n’est pas surprenant compte tenu de la complexité inhérente à ce concept. En absence de définition du terme contrôle dans un bail, les parties doivent examiner les principaux types de contrôle, à savoir (i) le contrôle de droit et (ii) le contrôle de fait, et interpréter le bail en conséquence.

Contrôle de droit

L’interprétation la plus courante du contrôle est le contrôle de droit, ou contrôle légal.

Pour les sociétés, le contrôle de droit désigne la capacité d’une personne ou d’une entité d’élire la majorité des membres du conseil d’administration d’une société. Cela est généralement déterminé en examinant la répartition des actions comportant droit de vote et toute convention qui restreint ou régit les droits de vote, comme les conventions entre actionnaires.

Pour les sociétés de personnes, le contrôle ne peut être correctement établi qu’à la suite d’un examen minutieux du contrat de société. Dans un tel contrat, le changement de contrôle est souvent formulé en se référant aux associés eux-mêmes, le contrôle désignant généralement le fait pour toute personne de posséder, directement ou indirectement, la capacité [de fait] ou l’influence lui permettant d’orienter ou de faire orienter la gestion ou les politiques d’une autre personne, que ce soit par la propriété de titres comportant droit de vote, de parts dans une société de personnes ou d’autres titres de participation, par contrat ou autrement. Le contrôle pourrait être exercé sur la base d’unités de participation dans une société de personnes, d’un pourcentage de participation dans les actifs d’une société de personnes, par des règles et des exigences relatives à la prise de certaines décisions (décisions majeures) et par la délégation de l’autorité à des comités au sein de la société de personnes (article en anglais).

Dans le contexte d’une société de personnes, une question courante est de déterminer si des changements parmi les commanditaires (par opposition aux commandités) devraient déclencher un changement de contrôle. Étant donné que les commanditaires ne participent généralement pas à la gestion quotidienne, les parties devraient examiner la question de savoir si une disposition relative au changement de contrôle vise à englober les changements apportés aux participations dans la société en commandite ou seulement les changements touchant le commandité.

Lorsqu’il s’agit de déterminer qui contrôle une fiducie et le moment où le contrôle change, il importe de souligner qu’un fiduciaire peut prendre diverses formes, comme un particulier, une société, une société de personnes ou une autre personne morale. Par conséquent, la nature du fiduciaire et les documents régissant la fiducie doivent être examinés attentivement afin d’évaluer le contrôle. Dans le contexte des fiducies de placement immobilier (FPI), qui sont des locataires commerciaux de plus en plus courants, la question de savoir si un changement de porteurs de parts constitue un changement de contrôle requiert une attention particulière. Les FPI cotées en bourse présentent des défis particuliers, car la composition des porteurs de parts change continuellement au gré des opérations sur le marché. C’est la raison pour laquelle les baux conclus avec des FPI locataires comprennent souvent des exclusions spécifiques exemptant les changements liés aux parts cotées en bourse des dispositions relatives au changement de contrôle, tout en tenant toujours compte des changements de fiduciaire ou de gestionnaire de la FPI.

Dans le cas d’une coentreprise, la détermination du contrôle nécessite également un examen minutieux des documents de la coentreprise. Pour d’autres formes de coentreprises, telles que les copropriétés, cela peut inclure l’examen du régime de prise de décision, du rôle de tout comité d’investissement ou de gestion et des restrictions relatives à tout changement de contrôle des copropriétaires. De plus, la nature de chaque copropriétaire doit être analysée afin de déterminer quelles incidences les changements de contrôle d’un copropriétaire particulier auraient sur le contrôle de la coentreprise en vertu de la convention de copropriété.

Contrôle de fait

Plus rarement, les baux visent à refléter le contrôle de fait. Ce concept met l’accent sur l’influence plutôt que sur l’autorité légale, car une partie peut exercer une influence réelle sur les décisions stratégiques ou opérationnelles d’une entité.

La complexité accrue du « contrôle effectif »

De nombreux baux vont plus loin et interdisent tout changement du « contrôle effectif » ou du « contrôle effectif du droit de vote » du locataire. Le contrôle effectif est généralement interprété comme désignant les changements de contrôle indirects, tels qu’un changement de contrôle d’une société mère ou de la société de portefeuille originaire du locataire. L’interdiction d’un changement de contrôle effectif ou de contrôle effectif du droit de vote vise souvent à empêcher les locataires de contourner les restrictions de transfert en procédant à une restructuration à un niveau supérieur à celui de l’entité locataire.

L’absence de définition des termes « contrôle », « contrôle effectif » ou « contrôle effectif du droit de vote » entraîne une incertitude quant à l’interprétation et aux différends entre les parties lorsque survient un changement de contrôle. Les tribunaux offrent peu d’orientation quant à l’interprétation des dispositions relatives au changement de contrôle et sur la signification du terme contrôle.

Que nous indique la jurisprudence?

Le manque de jurisprudence récente des tribunaux d’appel concernant les dispositions relatives au changement de contrôle dans les baux commerciaux souligne l’importance d’une rédaction claire, car la plupart des différends sont susceptibles d’être résolus par voie de négociation ou en première instance, sans qu’une décision soit publiée. Les deux décisions suivantes offrent toutefois une orientation utile.

Delilah’s Restaurant Ltd. v. 8-788 Holdings Ltd.

Dans l’affaire Delilah’s Restaurant Ltd. v. 8-788 Holdings Ltd., la Cour d’appel de la Colombie-Britannique a examiné un bail qui prévoyait que tout changement apporté au contrôle effectif du locataire ou de ses actionnaires était réputé être une cession. Le tribunal a conclu que le changement du nombre d’actionnaires, de quatre à un seul, au cours de la période concernée (ainsi que le changement de contrôle entre deux des parties, soit la modification de la détention d’actions) constituait un changement de contrôle nécessitant le consentement du locateur.

Toutefois, il convient de relever que le tribunal a également conclu que, puisque le locateur avait continué d’accepter le loyer pendant plusieurs mois après avoir pris connaissance du changement de contrôle, celui-ci avait renoncé à son droit de s’opposer audit changement de contrôle.

La décision met en évidence deux points importants. Premièrement, les tribunaux pourraient donner effet à des dispositions relatives au changement de contrôle rédigées en termes généraux. Deuxièmement, les locateurs devraient agir promptement et d’une manière cohérente avec leur position afin d’éviter de renoncer par inadvertance à leurs droits.

Kiryat Development Inc. v. O’Brien’s Restaurants Inc.¹

Dans l’affaire Kiryat Development Inc. v. O’Brien’s Restaurants Inc., la Cour d’appel de l’Ontario a examiné une clause exigeant le consentement du locateur pour tout transfert d’actions entraînant un changement du contrôle effectif du droit de vote du locataire. Au moment de la signature du bail, deux familles détenaient chacune cinquante pour cent des actions du locataire. Lorsqu’une famille a acquis ultérieurement une participation majoritaire, le tribunal a conclu que cela constituait un changement du contrôle effectif du droit de vote.

Cette affaire souligne l’importance de définir la référence pertinente relative au contrôle et de préciser si les modifications sont évaluées en fonction des relations internes entre les actionnaires ou selon des seuils de vote absolus. Il est prudent de définir les termes afin d’éviter toute ambiguïté quant à l’interprétation ou à l’intention de la disposition.

Bien que ces causes confirment que l’interprétation d’une disposition relative au changement de contrôle repose sur les termes particuliers utilisés dans le contrat, elles illustrent néanmoins l’importance de déterminer avec certitude ce qui constitue un changement de contrôle afin de réduire l’ambiguïté et le risque de considérer comme un changement de contrôle des comportements qui n’étaient pas intentionnels.

Du point de vue des recours, un locateur qui découvre un changement de contrôle non consenti doit également examiner ses options concrètes. Selon les termes utilisés dans le bail, le locateur peut avoir le droit de résilier le bail, de demander des dommages-intérêts ou de demander une mesure d’injonction. Toutefois, l’utilité pratique de ces recours varie considérablement. La résiliation peut être indésirable si le locateur souhaite conserver un locataire qui paie son loyer, et il est rarement possible d’« annuler » une opération de droit des sociétés déjà réalisée. Ces réalités en matière d’exécution soulignent davantage l’importance de la rédaction claire et, du point de vue du locataire, peuvent appuyer les arguments en faveur de la négociation de délais de correction ou de régimes fondés sur les avis plutôt que d’exigences strictes en matière de consentement.

Les causes examinées ci-dessus portent uniquement sur le contrôle de droit d’un locataire. Toutefois, dans bien des cas, le point litigieux principal d’une disposition relative au changement de contrôle qui restreint les transferts de locataires découle de changements survenant plus haut dans la chaîne d’entreprise, comme un changement dans la société mère ou des scénarios similaires. À ce titre, les parties devraient examiner la portée d’une disposition relative au changement de contrôle à l’étape initiale des négociations.

Article 23 de la Loi sur la location commerciale

En Ontario, l’article 23 de la Loi sur la location commerciale prévoit un encadrement législatif important des dispositions contractuelles relatives au changement de contrôle. Cet article énonce que tout engagement, toute condition ou toute convention limitant la cession, la sous-location ou l’abandon de la possession, ou l’aliénation du bien-fonds ou du bien donné à bail est assujetti à la condition implicite selon laquelle le consentement du locateur ne doit pas être déraisonnablement refusé, sauf disposition expresse du bail à l’effet contraire.

L’application de l’article 23 aux dispositions relatives au changement de contrôle n’est pas encore tout à fait établie. Bien que le paragraphe fasse expressément référence au fait « de céder ou de sous-louer le bien-fonds ou le bien donné à bail, d’en abandonner la possession ou de l’aliéner sans autorisation ou consentement », la question qui se pose est de savoir si un changement de contrôle, qui n’implique pas un transfert du bail lui-même, est inclus dans son champ d’application. Si un changement de contrôle est considéré comme un « abandon » aux termes du bail, l’exigence légale de motif raisonnable peut s’appliquer, à moins qu’elle soit expressément exclue. Ainsi, les locateurs qui souhaitent conserver un droit absolu de refuser leur consentement à un changement de contrôle devraient inclure dans le bail des termes explicites selon lesquels le consentement peut être refusé à la discrétion exclusive et absolue du locateur.

Négociation de la portée des dispositions relatives au changement de contrôle

Bien que la portée d’une disposition relative au changement de contrôle dépende en grande partie du pouvoir de négociation du locataire et de ses plans de restructuration futurs, certains thèmes reviennent fréquemment lors des négociations. Du point de vue du locateur, la définition de disposition relative au changement de contrôle devrait être rédigée en termes généraux afin d’englober tout changement de contrôle tout au long de la chaîne d’entreprise, qu’il soit de droit, de fait ou effectif. Les locateurs soutiennent fréquemment qu’un changement de contrôle devrait être réglementé de la même manière qu’une cession du bail.

Toutefois, du point de vue du locataire, la définition d’un changement de contrôle, si celui-ci exige un consentement, devrait être interprétée de manière restrictive, permettant ainsi au locataire de gérer son organisation sans déclencher l’obligation d’obtenir le consentement du locateur. Dans le cas où un locateur exige qu’une disposition relative au changement de contrôle soit rédigée en termes généraux, les locataires devraient envisager des exclusions en ce qui concerne les opérations qui ne modifient pas de façon importante le profil de risque de la location, notamment :

• Un changement de contrôle concernant une société de portefeuille, une filiale ou une entité affiliée ou liée, parfois limité aux filiales en propriété exclusive.
• Un changement de contrôle résultant d’une fusion ou d’un regroupement.
• Un changement de contrôle concernant des entités détenues ou contrôlées par des actionnaires existants ou des membres de leur famille.
• Des changements parmi les actionnaires existants, souvent limités à ceux en place au moment de la signature du bail.
• Des transferts par legs ou par succession qui échappent au contrôle du locataire.
• Un changement de contrôle d’un locataire coté en bourse résultant d’opérations sur une bourse de valeurs reconnue.
• Les locateurs pourraient être disposés à accepter certaines de ces exceptions, mais généralement à la condition que le consentement soit toujours requis, bien qu’il ne puisse être refusé sans motif raisonnable, plutôt que d’accorder un droit de changement de contrôle sans restriction.

Ce que les praticiens doivent retenir

Étant donné ce qui précède, plusieurs leçons pratiques ressortent de la jurisprudence limitée et de l’absence générale de précisions :

• Les termes relatifs au changement de contrôle doivent être définis avec précision. Les termes tels que « contrôle », « changement de contrôle » et « contrôle effectif du droit de vote » doivent être clairement définis.
• La disposition doit être harmonisée avec l’intention sur le plan commercial. Si l’objectif est de repérer les transferts indirects effectués par l’entremise de sociétés mères, le bail doit être explicite à cet égard.
• Il importe de traiter le changement de contrôle de manière cohérente avec les dispositions relatives à la cession. Au besoin, l’application de la même norme de consentement peut réduire l’incertitude. Un bail devrait également clairement indiquer si un changement de contrôle, quelle qu’en soit la définition, est considéré comme un transfert en vertu du bail et s’il est assujetti aux restrictions de transfert.
• Si un locateur s’inquiète du maintien de la continuité de l’entité ou de la personne qui contrôle ultimement le locataire, il devrait inclure dans le bail un libellé explicite précisant qu’un changement de contrôle d’une entité directe ou d’une société mère sera considéré comme un changement de contrôle du locataire.
• Se méfier de la renonciation. On devrait conseiller aux locateurs d’agir promptement dès qu’ils ont connaissance d’un manquement potentiel et d’éviter tout comportement qui pourrait être interprété comme un acquiescement.
• Tenir compte du pouvoir de négociation. La forme définitive de la clause reflétera souvent le pouvoir de négociation relatif des parties; toutefois, la précision de ces termes profite aux deux parties.
• Compte tenu de la discussion ci-dessus concernant l’article 23 de la Loi sur la location commerciale, les locateurs qui souhaitent conserver un droit absolu de refuser leur consentement devraient s’assurer que le bail contient un libellé exprès à cet égard.

Conclusion

Les dispositions relatives au changement de contrôle demeurent des éléments peu développés du droit canadien en matière de location commerciale. En l’absence de directives judiciaires approfondies, une rédaction claire et minutieuse demeure le principal outil de gestion des risques, tant pour les locateurs que pour les locataires. En définissant clairement les concepts clés et en harmonisant le libellé du bail avec les objectifs commerciaux des parties, les locateurs et les locataires peuvent réduire considérablement le risque de différends futurs et de conséquences imprévues.

Pour obtenir de plus amples renseignements sur les questions abordées dans ce billet, veuillez communiquer avec les auteurs ou avec un membre du groupe Développement immobilier et droit immobilier commercial de Bennett Jones.