La Cour suprême des États-Unis a refusé d’élargir les protections pour les employés-lanceurs d’alerte en vertu de la Loi Dodd-Frank de 2010 sur la réforme de Wall Street et la protection des consommateurs (Loi Dodd-Frank). Dans l’affaire Digital Realty Trust Inc v. Somers, une décision pouvant avoir des conséquences d’une grande portée, la Cour a statué que les dispositions anti-représailles de la Loi Dodd-Frank ne s’appliquent que lorsqu’un dénonciateur relève directement de la Securities and Exchange Commission (SEC) des États-Unis.
Adoptée à la suite de la crise financière de 2008, la Loi Dodd-Frank a modifié la Securities Exchange Act, 1934 et a introduit de nouvelles protections et incitations pour encourager une plus grande déclaration des violations potentielles des valeurs mobilières. La Loi définit un « dénonciateur » comme « toute personne qui fournit à la Commission des renseignements relatifs à la violation des lois sur les valeurs mobilières, d’une manière établie, par une règle ou un règlement, par la Commission ».
Afin d’encourager la déclaration préventive d’infractions potentielles aux lois sur les valeurs mobilières, la Loi Dodd-Frank a autorisé la SEC à mettre en œuvre un programme de « prime pour pourboires », dans le cadre duquel les dénonciateurs qui fournissent volontairement des « renseignements originaux » à la Commission qui mènent à une mesure d’application de la loi réussie sont admissibles à recevoir une indemnité en espèces de 10 à 30 % des sanctions monétaires perçues par la SEC. Depuis la création du programme, la SEC a versé plus de 1 milliard de dollars en récompenses financières.
La Loi Dodd-Frank a également introduit des protections « anti-représailles » à la Securities Exchange Act, 1934 , conçues pour protéger les « dénonciateurs » contre les représailles de leurs employeurs pour avoir signalé des violations potentielles des valeurs mobilières. En vertu de la Loi, il est interdit à un employeur de congédier, de harceler ou de discriminer un « dénonciateur » au motif que le dénonciateur a (1) fourni des informations à la SEC; (2) a initié, témoigné ou aidé dans une enquête ou une mesure d’application de la loi de la SEC; ou (3) a autrement fourni des informations à un organisme fédéral de réglementation ou d’application de la loi, au Congrès ou à un superviseur interne.
Si un employeur exerce des représailles contre un dénonciateur, le dénonciateur a le droit de poursuivre l’employeur devant la Cour fédérale. Si le dénonciateur réussit en fin de compte, la Loi stipule que le dénonciateur aura le droit de recevoir un « double remboursement avec intérêts » (c.-à-d. un montant égal au double des coûts et des dommages « réels » des dénonciateurs).
Les dispositions anti-représailles de la loi Dodd-Frank complétaient les protections préexistantes contre les représailles de la loi Sarbanes-Oxley de 2002 (loi Sarbanes-Oxley), qui s’appliquaient plus largement à tout « employé » qui signalait une fraude ou une violation potentielle des valeurs mobilières à un organisme gouvernemental ou à un superviseur. Les protections de la Loi Sarbanes-Oxley, cependant, sont nettement moins avantageuses pour les employés que la Loi Dodd-Frank. Entre autres choses, la loi Sarbanes-Oxley exige que l’employé « épuise » les voies de recours administratives en déposant une plainte auprès du secrétaire au Travail avant d’intenter une action en justice directement contre son employeur. La plainte initiale de l’employé doit également être déposée dans un délai de prescription relativement court de 180 jours et il n’y a aucune possibilité de recouvrer le « double remboursement » (comme c’est le cas en vertu de la Loi Dodd-Frank).
La question juridique dans l’affaire Digital Realty Trust Inc v. Somers était de savoir si la définition de « dénonciateur » dans la Loi Dodd-Frank limitait l’application des dispositions anti-représailles uniquement aux dénonciateurs qui relèvent de la SEC.
Paul Somers a été employé de 2010 à 2014 en tant que vice-président de Digital Realty Trusts (Digital Realty), une fiducie de placement immobilier axée sur l’acquisition de centres de données. Somers a allégué qu’il avait été congédié par Digital Realty peu de temps après avoir signalé à la haute direction ses préoccupations concernant d’éventuelles violations des lois sur les valeurs mobilières. Il est important de noter que Somers n’a jamais signalé ces préoccupations à la SEC, même après son congédier. Somers a par la suite intenté une poursuite contre Digital Realty en vertu des dispositions anti-représailles de la Loi Dodd-Frank, alléguant qu’il avait été congédié à titre de représailles pour avoir soulevé les violations potentielles des valeurs mobilières auprès de la haute direction.
Digital Realty a demandé le rejet de la demande de Somers, faisant valoir qu’il ne répondait pas à la définition de « dénonciateur » en vertu de la Loi Dodd-Frank parce qu’il n’avait jamais fait part de ses préoccupations à la SEC. En réponse, Somers a fait valoir que la définition de « dénonciateur » de la Loi Dodd-Frank ne pouvait pas s’appliquer littéralement aux dispositions anti-représailles, car elle « viderait » la force protectrice de ces dispositions.
Somers a également fait valoir que la Cour devrait s’en remettre aux règles adoptées par la SEC pour mettre en œuvre les dispositions de la loi Dodd-Frank et établir un programme de dénonciation. Les règles de la SEC ont avancé deux définitions différentes de « dénonciateur ». Aux fins du programme de récompense, les règles de la SEC définissaient un « dénonciateur » comme une personne qui fournissait des renseignements à la Commission. Aux fins des dispositions anti-représailles, les règles de la SEC ont défini un « dénonciateur » comme une personne qui a des motifs raisonnables de croire qu’elle possède des renseignements sur des violations potentielles des valeurs mobilières et qui signale ces renseignements à un organisme gouvernemental ou à l’interne.
Somers a eu gain de cause en première instance devant la Cour de district des États-Unis (district nord de la Californie) et en appel devant la Courd’appel du 9 e circuit. Les deux cours étaient d’avis que l’application mécanique de la définition de « dénonciateur » de la Loi Dodd-Frank aux dispositions anti-représailles restreignait les protections de la Loi « au point de l’absurdité » en omettant de protéger les employés qui signalent des violations potentielles des valeurs mobilières à l’interne ou à des organismes gouvernementaux autres que la SEC. Digital Realty a interjeté appel devant la Cour suprême.
Une Cour suprême unanime a souscrit à l’argument de Digital Realty et a annulé la Cour d’appel du 9e circuit . La juge Ginsburg, s’exprimant au nom de la Cour, était d’avis que « le texte et l’objet de la loi Dodd-Frank ne laissent aucun doute quant à savoir à qui le terme dénonciateur s’applique ». La section de définition de Dodd-Frank était « sans équivoque »: un « dénonciateur » est une personne qui relève de la SEC. Étant donné que les protections anti-représailles ne s’appliquaient qu’aux « dénonciateurs » et que Somers n’avait pas signalé à la SEC, il ne pouvait pas intenter une action en justice contre Digital Trust pour la rétribution présumée. De l’avis de la juge Ginsburg, ce résultat était conforme à l’objectif du Congrès en adoptant la loi Dodd-Frank: à savoir « motiver les gens à connaître les violations des lois sur les valeurs mobilières à en informer la SEC ».
En conséquence, la Cour suprême a accueilli l’appel et rejeté la poursuite de Somers contre Digital Realty.
Bien que l’analyse juridique et le résultat dans Digital Realty ne sont peut-être pas remarquables – la Cour suprême concluant, en fait, que la Loi Dodd-Frank signifie exactement ce qu’elle dit – la décision pourrait avoir des implications de grande portée pour les marchés financiers américains et canadiens.
La décision rendue dans l’affaire Digital Realty peut engendrer une « course au signalement » et augmenter le nombre de pourboires sans fondement reçus par la SEC parce que la seule façon d’assurer la protection des dispositions anti-représailles de la loi Dodd-Frank est de faire rapport directement à la SEC. Un dénonciateur qui serait autrement enclin à ne signaler ses préoccupations qu’à l’interne et à attendre la réponse de la société pourrait conclure qu’il doit simultanément se présenter à la SEC pour se protéger contre de futures représailles. Même lorsqu’un dénonciateur fait des signalements à l’interne et que l’entreprise mène une enquête approfondie qui dissuade les parties contestées de tout acte répréhensible, le dénonciateur est toujours incité à faire rapport à la SEC pour se protéger contre de futures représailles. Par conséquent, la décision Digital Realty peut remettre en question la capacité des sociétés ouvertes à résoudre les violations présumées des valeurs mobilières par le biais de mécanismes de déclaration internes, à moins que la SEC ne s’implique.
Il est toutefois important de noter que la décision rendue dans l’affaire Digital Realty n’a pas d’incidence sur les dispositions anti-représailles de la Loi Sarbanes-Oxley. Bien que la Loi Sarbanes-Oxley soit moins généreuse pour les employés que la Loi Dodd-Frank, les employeurs peuvent toujours être pris à partie s’ils prennent des mesures de rétorsion contre un employé qui a dénoncé la fraude d’entreprise ou les violations des lois sur les valeurs mobilières.
Les émetteurs déclarants en vertu des lois sur les valeurs mobilières de l’Ontario doivent également savoir que les protections anti-représailles accordées aux dénonciateurs en vertu de l’article 121.5 de la Loi sur les valeurs mobilières sont plus larges que les dispositions de la Loi Dodd-Frank et s’étendent expressément aux dénonciateurs qui signalent leurs préoccupations à l’interne sans se présenter directement à la Commission des valeurs mobilières de l’Ontario (CVMO). Il est toutefois important de noter que l’article 121.5 n’accorde pas aux dénonciateurs une cause d’action privée contre les employeurs. Elle permet plutôt à la CVMO d’intenter des procédures pour sanctionner l’employeur pour comportement de représailles.