La volatilité des marchés, la baisse récente des prix des produits de base ou, dans certaines circonstances, une combinaison de ces facteurs ont entraîné une baisse importante des prix de négociation de nombreuses sociétés ouvertes canadiennes par rapport aux niveaux historiques. Ces conditions du marché donnent lieu au risque que les sociétés puissent être soumises à des offres non sollicitées qui représentent une prime par rapport au prix de négociation actuel, mais ne représentent qu’une fraction des prix de négociation historiques. Dans ces circonstances, il est probable que les actions des administrateurs en réponse à une offre non sollicitée feront l’objet d’un examen plus approfondi de la part des actionnaires et éventuellement d’autres parties prenantes.
Qu’un émetteur considère une proposition spontanée comme opportune ou opportuniste, le conseil d’administration et la direction sont souvent pris au dépourvu. Lorsqu’elle n’est pas préparée, la proposition non sollicitée peut susciter une vague d’activités qui, autrement, auraient pu être chargées en amont. Le résultat est, au mieux, inefficace et stressant, et au pire, il en résulte un processus déficient qui jette le doute sur la question de savoir si le conseil s’est acquitté de ses fonctions. La planification préalable d’urgence peut placer une cible dans une meilleure position d’intervention ou de négociation, et peut également garantir que les processus d’évaluation et le résultat qui en résulte sont « propres » du point de vue de l’obligation fiduciaire.
Cet article donne un aperçu de certaines mesures pratiques qui peuvent être prises pour assurer une réponse rapide, organisée et efficace lorsqu’une proposition inattendue arrive.
Des stratégies d’intervention efficaces et agiles nécessitent une organisation et des rôles clairement définis. La présélection d’une équipe d’entente interne permet à une cible de mettre en œuvre immédiatement une stratégie d’intervention cohérente. Que la proposition soit initialement perçue comme bienvenue ou hostile, il est important qu’un objectif fixe une série de flux de travail qui permettent à un conseil de s’acquitter correctement de ses obligations fiduciaires. De plus, lorsque la proposition est perçue comme hostile, le temps est la marchandise la plus précieuse de la cible. Ce qui constitue une équipe de transaction appropriée variera d’une organisation à l’autre. Cependant, les compétences appropriées comprennent les finances, la gouvernance, les relations avec les investisseurs, l’expertise réglementaire et la négociation.
Un élément intégral de l’équipe de transaction est le porte-parole autorisé. La communication publique non autorisée peut nuire à la stratégie d’intervention d’une cible. Cela peut également servir à saper l’autorité et la responsabilité du conseil d’administration de contrôler la réponse officielle de la cible. Il est essentiel que le porte-parole autorisé de la cible comprenne que le ton et le moment de la communication sont fixés par le conseil d’administration.
Pour qu’un conseil d’administration puisse s’acquitter adéquatement de ses obligations fiduciaires, tant dans le contexte d’opérations amicales qu’hostiles, il est d’une importance capitale que les décisions soient prises sans conflit d’intérêts. Bien que l’indépendance et les conflits du conseil d’administration puissent varier en fonction des faits particuliers de la proposition à l’étude, il est utile qu’un conseil discute à l’avance de tout conflit d’intérêts existant ou perçu qui existe au sein du conseil. En plus du conflit inhérent qui peut être présent pour les directeurs de gestion, d’autres exemples courants de conflits peuvent être des postes d’administrateurs imbriqués, des contrats personnels ou d’autres relations d’affaires.
L’indépendance revêt une importance particulière dans le contexte des propositions hostiles, où la formation d’un comité spécial d’administrateurs chargé d’examiner la proposition et la réponse de la cible est souvent justifiée. Avec une proposition hostile, il est dans l’intérêt de la cible de former le comité spécial le plus rapidement possible (souvent dans la journée). Le fait d’envisager à l’avance l’indépendance des administrateurs et la composition provisoire d’un comité spécial peut faciliter une intervention rapide. De nombreux conseils d’administration établissent même un mandat préliminaire de comité spécial qui peut être rapidement adapté si et quand il est mis en œuvre.
Les conseils juridiques et financiers d’experts aident une cible et son conseil d’administration à concevoir et à mettre en œuvre des stratégies d’intervention. Tout aussi important, le fait de demander l’avis d’experts et de s’y fier renforce l’exercice par le conseil de ses obligations fiduciaires. Lorsqu’un comité spécial a été formé, il est souvent souhaitable que le comité spécial se voit accorder le pouvoir de retenir les services de ses propres conseillers juridiques et financiers indépendants.
En plus des conseillers juridiques et financiers, de nombreux émetteurs maintiennent un mandat officiel avec des sociétés de communication externes avec les actionnaires afin d’assurer un accès rapide et rapide en cas de besoin.
Bien que les conseils d’administration doivent toujours maintenir une connaissance générale des obligations fiduciaires, la perspective ou la réception d’une proposition spontanée est une circonstance unique qui justifie un réexamen de ces obligations. Bien qu’à la base, les obligations fiduciaires d’un administrateur soient envers la société dans son ensemble, la présence d’une offre non sollicitée peut donner lieu à des considérations d’intervenants qui sont propres à un émetteur donné. Les conseils d’administration devraient également demander conseil au sujet de l’effet fiduciaire de toute mesure défensive proposée.
La plupart des sociétés ouvertes canadiennes maintiennent une assurance d’administrateur et de dirigeant (D&O). Cependant, lorsqu’elles sont mises en œuvre, ces politiques ne sont souvent pas examinées dans la perspective d’une offre non sollicitée à l’esprit. Bien que les stratégies standard soient courantes, il est possible d’adapter les politiques de D&O à de nombreuses éventualités qui ne sont pas abordées dans la stratégie standard. Par exemple, la couverture de ruissellement pré-négociée et la couverture de la diffamation sont des couvertures potentielles qui pourraient devenir pertinentes pendant ou après une offre non sollicitée.
La pénurie de litiges en matière de fusions et réponses au Canada a fait en sorte que l’assurance D&O a généralement été traitée comme un exercice de case à cocher. Toutefois, les émetteurs qui se préparent à la perspective d’une offre non sollicitée devraient se demander si la prévalence des litiges de fusions et réponses aux États-Unis peut être pertinente pour eux, en particulier si l’émetteur possède une participation importante à des actions résidentes des États-Unis ou tout autre lien avec les États-Unis.
Les émetteurs qui comprennent la composition et les motivations de leur base d’actionnaires sont mieux équipés pour adopter une réponse d’offre réussie. Les facteurs pertinents peuvent inclure la question de savoir si des porteurs de titres agissent conjointement et de concert, ou s’ils ont autrement conclu des conventions de vote. La découverte et le traitement du mécontentement peuvent servir à prévenir les offres indésirables, ou du moins à fournir un avertissement préalable. Les actionnaires qui sont connus, ou susceptibles, de s’opposer à certaines opérations ou transactions à une certaine valeur peuvent aider à éclairer la réponse d’un conseil d’administration, ou peuvent plus tard servir d’allié dans la réponse de l’émetteur.
Le maintien de l’information sur les actionnaires doit être une entreprise continue, en particulier à la suite de l’annonce d’une offre non sollicitée en raison du roulement important de la base d’actionnaires d’un émetteur qui en résulte souvent.
La sollicitation de propositions alternatives est une réponse commune aux offres hostiles. Cependant, les émetteurs sont souvent surpris par le temps qu’il faut pour lancer une demande de soumissions après qu’une décision d’aller de l’avant a été prise. Le temps nécessaire pour remplir une salle de données avec des informations pertinentes et pour négocier des accords de confidentialité sont des coupables courants causant le retard d’un processus de sollicitation. En maintenant une salle de données actuelle et complète sur une base continue, les émetteurs sont en mesure d’accorder aux chevaliers blancs potentiels de nombreux jours supplémentaires d’accès précieux à la diligence.
Il est également conseillé d’approuver au préalable une forme d’entente de confidentialité pour les participants à la salle de données qui est acceptable pour la direction et le conseil d’administration.
Enfin, le processus d’assemblage des accords importants pour remplir la salle de données permet à l’émetteur d’avoir une connaissance approfondie des dispositions de changement de contrôle qui peuvent être déclenchées par une transaction. Cela permet à l’émetteur d’être mieux informé si et quand des discussions sur la valeur ont lieu.
Lorsqu’ils sont confrontés à une offre non sollicitée, les émetteurs cibles ont généralement trois plans d’action alternatifs à considérer:
D’autres défenses plus exotiques peuvent également être envisagées.
Dans le cadre de ses séances de stratégie en cours, les conseils d’administration peuvent envisager des défenses potentielles contre des offres opportunistes non sollicitées. Parce que le temps est l’ami de la cible, un conseil d’administration peut envisager de charger la préparation d’un régime tactique de droits des actionnaires (pilule empoisonnée). La mise en œuvre rapide d’une pilule tactique en réponse à une offre non sollicitée peut réussir à obtenir plus de temps pour courtiser un chevalier blanc.
Bien que les modifications en attente au régime d’offre publique d’achat du Canada auront pour effet de prolonger la période de réponse d’une cible à 120 jours (voir notre mise à jour d’avril 2015 Les ACVM annoncent des modifications proposées au régime des offres publiques d’achat), les pilules tactiques peuvent encore être une stratégie appréciée pour atteindre une période de réponse similaire en attendant l’efficacité des modifications. Il reste toutefois à voir si les autorités canadiennes en valeurs mobilières refuseront d’envisager de cesser d’échanger une pilule tactique de 120 jours avant l’adoption du régime de prise de contrôle modifié.