Dans l’affaire Coastal First Nations v British Columbia (Environment), 2016 BCSC 34, la Cour a décidé que la Colombie-Britannique devait rendre sa propre décision environnementale et consulter les Premières Nations sur le projet Northern Gateway (PGP), au lieu de s’en remettre à l’examen et à la consultation fédéraux. Cette décision a de profondes répercussions sur la conciliation des compétences provinciales et fédérales à l’égard de l’examen environnemental des projets interprovinciaux et de l’obligation connexe de la Couronne de consulter les Premières Nations touchées. Bien que la décision jette plus d’incertitude au sujet du PGN, elle a également une incidence sur tout projet de mise en valeur des ressources qui comprend un examen fédéral-provincial harmonisé.
Au centre de l’affaire se trouvait l’accord d’équivalence (l’accord) de 2010 que le Bureau d’évaluation environnementale (EAO) de la Colombie-Britannique a conclu avec l’Office national de l’énergie (ONE). L’EAO a convenu que l’examen de l’ONÉ (fédéral) « constitue une évaluation équivalente » à une évaluation provinciale en vertu de l’Environmental Assessment Act (EAA) de la Colombie-Britannique. L’entente stipulait que le PSN n’exigeait pas d’évaluation en vertu de l’EEE et qu’il pouvait aller de l’avant sans certificat d’EEE (CCE). L’accord permettait également à l’EAO de résilier l’accord avec un préavis de 30 jours, mais toute approbation donnée par l’ONE avant la résiliation resterait en vigueur.
L’ONE et l’Agence canadienne d’évaluation environnementale ont formé une commission d’examen conjoint (CEC) en 2010. La CEC a entrepris l’examen fédéral et a publié son rapport en décembre 2013. Le Cabinet fédéral a rendu sa décision et son ordonnance le 17 juin 2014, acceptant le projet et ordonnant à l’ONE de délivrer un certificat de commodité et de nécessité publiques (CPCN). L’ONÉ a émis le CPCN avec ses 209 conditions le 18 juin 2014.
L’EAO s’est appuyé sur l’Accord et n’a pas évalué le PGN en vertu de l’EAA. La province a participé à l’examen fédéral de la CEC et a adopté la position selon laquelle le PSN doit remplir cinq conditions avant que la province n’appuie le PNM. Les Premières Nations côtières ont également participé à l’examen de la CEM et se sont opposées au PSN.
La Cour a conclu que l’Accord ne pouvait pas libérer la province de son obligation de rendre une décision en vertu de la Loi sur les évaluations environnementales et de l’obligation connexe de consulter les Premières Nations touchées. Pour en arriver à cette conclusion, l’analyse de la Cour a abordé plusieurs grands thèmes.
Enbridge a soutenu que le PGN était une entreprise interprovinciale et que, par conséquent, le pouvoir d’approbation relevait de la compétence exclusive du gouvernement fédéral.
La Cour a décidé que plusieurs aspects de la question constitutionnelle étaient prématurés. Étant donné que la province n’avait pas encore publié de CEE, la Cour n’a aucun fondement factuel pour évaluer comment les doctrines de droit constitutionnel de l’immunité interjuridictionnelle et de la prépondérance pourraient s’appliquer pour concilier une CAE provinciale et ses conditions avec la compétence fédérale.
La Cour a décidé que la seule analyse constitutionnelle pertinente à ce stade a trait à la validité de l’article 17 de l’EAA et à son application au PGN interprovincial. La Cour a conclu que la « caractéristique dominante » de l’EAA est la réglementation des effets environnementaux dans la province, qui relève de la compétence de la province. 1 Tout effet accessoire secondaire sur l’entreprise fédérale n’invalide pas la compétence de l’EAA.
La Cour a établi une distinction entre l’analyse de la compétence liée au PGN et l’analyse d’autres entreprises interprovinciales, comme l’aviation et les télécommunications. L’interdiction de la compétence provinciale « limiterait considérablement la capacité de la province de protéger les intérêts sociaux, culturels et économiques sur ses terres et ses eaux ». 2
Bien que la Cour ait convenu que la province ne pouvait pas refuser de délivrer un CEE, elle a néanmoins le droit constitutionnel de réglementer les « impacts environnementaux territoriaux » de l’engagement interprovincial. 3 L’application de l’EAA au PNM ne rend pas nécessairement la compétence fédérale inopérante. La Cour a statué que l’EAA peut s’appliquer au NGP conformément à l’analyse constitutionnelle établie dans l’affaire Banque canadienne de l’Ouest, qui favorise le fédéralisme coopératif dans la mesure du possible. 4
La Cour a estimé que l’approbation fédérale était permissive puisque le PGN peut aller de l’avant tant que les 209 conditions sont remplies. La Cour a décidé que la province peut ajouter d’autres conditions à un CEE qui réduisent la portée de l’approbation fédérale et ses conditions, tout en maintenant la nature permissive globale de la CCE. 5 La Cour a convenu qu’il y a des limites aux conditions que la province peut imposer, mais a décidé que l’analyse de la question de savoir si une condition de la CAE équivaut à une « déficience » ou à un « conflit opérationnel » avec l’approbation fédérale doit attendre que la province délivre un CEE et précise les conditions. 6
La Cour a décidé que les articles 27 et 28 de l’EAA permettaient à l’EAO de se fier à l’évaluation fédérale, mais pas à la décision fédérale. L’entente n’était pas valide dans la mesure où elle visait à éliminer la nécessité d’un CCE pour le projet et une décision en vertu de l’article 17 de l’EAA (même si le tribunal a conclu que la province ne peut pas refuser de délivrer un CEE).
La Cour a conclu que l’Assemblée législative avait l’intention que la province conserve son pouvoir décisionnel pour les projets qui pourraient avoir un effet négatif important. 7 Autrement, l’Entente constituerait une « approbation préalable générale » pour tous les projets visés par l’Entente, ce qui ne laisserait aucune méthode possible à la province pour imposer des conditions exécutoires une fois l’évaluation environnementale fédérale terminée.
La Cour a conclu que la province n’avait pas manqué à son obligation de consulter les Premières Nations avant de signer l’Accord en 2010. La Cour a déclaré que la province a le droit de conclure ce genre d’accords d’équivalence sans avoir besoin de consultation. La Cour a toutefois conclu que la province avait manqué à son obligation en omettant de consulter les Premières Nations côtières et la Première Nation Gitga’at entre décembre 2013 et juin 2014, alors qu’elle savait que les préoccupations de la province au sujet du PGN – qui étaient partagées par les Premières Nations – n’avaient pas été traitées de façon substantielle et que la province aurait pu mettre fin à l’Accord. Une fois l’approbation fédérale délivrée en juin 2014, l’échec de la province s’est cristallisé parce qu’il était trop tard pour mettre fin à l’Accord.
La Cour s’est taillé un rôle limité pour la Colombie-Britannique afin d’évaluer le PNM et de prendre une décision à son sujet, un pipeline interprovincial qui a été approuvé par l’ONÉ. La province ne peut pas refuser d’émettre un CEE, mais elle peut imposer des conditions au PGN dans la mesure où ces conditions ne « nuisent » pas à l’approbation fédérale ou n’en créent pas un. En fait, la province doit exercer un petit fragment de son pouvoir en vertu de l’article 17, sans aucune directive claire sur la façon de le faire.
Il n’est pas clair comment la province exercera son rôle limité et atteindra l’équilibre délicat requis par la cour. La Cour a noté un « écart important » entre les conditions d’approbation fédérales et les conditions requises par la province pour obtenir du soutien. Si cette décision est maintenue, la province sera obligée de supprimer certaines des conditions qu’elle avait établies pour le PNM lorsqu’elle a émis un CCE pour le PNM – un résultat politiquement difficile pour la province.
Depuis que la Cour a reporté son analyse constitutionnelle de la façon dont un CEE avec des conditions peut se réconcilier avec l’approbation fédérale et ses conditions, cette décision a jeté encore plus d’incertitude sur le PNM. Si la province délivre un CEE avec des conditions qui ont une substance réelle, alors une deuxième série de litiges constitutionnels est probable.
De plus, la conclusion de la Cour selon laquelle l’obligation de consulter peut être rattachée au défaut d’une Couronne de mettre fin à un accord de coopération fédérale-provinciale est un élargissement nouveau et troublant du déclencheur de consultation décrit dans l’affaire Haïda. L’obligation est maintenant rattachée à l’inaction de la Couronne, plutôt qu’à la « conduite envisagée ». La détermination de l’événement qui déclenche l’obligation de consulter en raison de l’inaction de la Couronne est lourde de défis et ouvre la porte à une nouvelle ligne d’obligation de consulter les demandes.
En l’espèce, la Cour croyait que l’obligation de consulter était née lorsque la province savait que ses préoccupations au sujet du PGN n’avaient pas été prises en compte de façon substantielle. Ce déclencheur est irréalisable puisqu’il est vague et que la province ne pouvait savoir que ses préoccupations n’ont pas été prises en compte lorsque l’ONÉ a rendu sa décision, auquel cas la résiliation de l’Entente est trop tardive. En fait, la Cour affirme que la province doit anticiper les résultats de l’ONÉ sans laisser le processus d’examen équivalent convenu suivre son cours. Cette approche n’est pas dans un esprit de fédéralisme coopératif.
Si vous avez des questions sur la façon dont cette décision peut vous affecter ou affecter votre entreprise, veuillez contacter David Bursey, Radha Curpen ou Venetia Whiting.