Le 30 juin 2016, les organismes de réglementation des valeurs mobilières de l’Alberta, du Nouveau-Brunswick, de Terre-Neuve-et-Labrador, des Territoires du Nord-Ouest, de la Nouvelle-Écosse, du Nunavut, de l’Île-du-Prince-Édouard, de la Saskatchewan et du Yukon (les « juridictions annonçantes ») ont annoncé qu’ils avaient finalisé certaines modifications aux règles de déclaration des opérations sur dérivés qui sont récemment entrées en vigueur dans chacune des juridictions annonçantes ainsi qu’en Colombie-Britannique (collectivement, les « administrations participantes »).
À cet égard, les juridictions déclarantes ont publié des modifications finalisées au Règlement multilatéral 91-101 intitulé « Dérivés : Détermination du produit » (la « nouvelle règle de portée ») et au Règlement multilatéral 96-101 intitulé « Référentiels centraux et déclaration de données sur les dérivés » (la « Nouvelle règle de déclaration des opérations ») ainsi qu’aux politiques complémentaires applicables (voir les règles canadiennes sur les valeurs mobilières Modifient les Règles de déclaration des produits dérivés). On s’attend à ce que la Commission des valeurs mobilières de la Colombie-Britannique publie sous peu un avis adoptant ces mêmes modifications à la nouvelle règle de portée et aux nouvelles règles de déclaration des transactions.
L’annonce de ces modifications arrive à point nommé, car la première déclaration en vertu de la nouvelle règle sur la déclaration des transactions commerciales est prévue pour le 29 juillet.
Comme il est mentionné dans l’avis publié par les instances déclarantes, ces modifications ont été élaborées en collaboration avec le personnel des autorités en valeurs mobilières des administrations canadiennes où la déclaration des produits dérivés a déjà lieu (soit le Manitoba, l’Ontario et le Québec) dans le but d’une harmonisation de fond.
Dans l’ensemble, nous croyons que nos clients trouveront les amendements utiles. Cependant, il y a quelques amendements qui, à notre avis, seront particulièrement bénéfiques pour nos clients.
Plus précisément, en ce qui concerne la règle de la nouvelle portée, nous nous attendons à ce qu’une modification relativement simple à la politique complémentaire à la nouvelle règle de portée soit appréciée par nos clients qui négocient physiquement des marchandises. En vertu de l’alinéa 2(1)d) de la nouvelle règle de portée, il n’est pas nécessaire de déclarer un contrat ou un instrument pour la livraison d’un produit (autre que les devises) si :
a) les contreparties avaient l’intention, au moment de l’exécution de l’opération, que le contrat ou l’instrument serait réglé par la livraison du produit (le « critère de l’intention ») et
b) le contrat ou l’instrument ne permet pas le règlement en espèces au lieu de la livraison du produit, sauf si la totalité ou la partie de la livraison est rendue impossible ou commercialement déraisonnable par un événement ou un événement intermédiaire qui n’est pas raisonnablement sous le contrôle des contreparties, de leurs entités affiliées ou de leurs mandataires (le « test d’événement intermédiaire »).
Bien que le critère de l’intention semble assez simple, il est assez courant dans les industries physiques du négoce de marchandises d’inclure des dispositions qui permettent aux contreparties de mettre fin aux opérations sur certains événements qui peuvent être sous le contrôle de l’une des parties et de régler l’opération physiquement.
Dans la politique complémentaire à la règle de la nouvelle portée, les organismes de réglementation applicables avaient précédemment précisé que ces types de clauses ne seraient pas nécessairement contre-productifs du critère de l’intention. Toutefois, jusqu’à ce que les modifications soient annoncées le 30 juin 2016, la politique complémentaire était muette quant à savoir si ces types de dispositions iraient à l’encontre du critère de l’événement intermédiaire.
Étant donné que certains des éléments déclencheurs de ces types de clauses pourraient relever du contrôle des contreparties (par exemple, un cocontractant pourrait refuser de payer même s’il était autrement en mesure de payer), on craignait que ces types de clauses n’annulent le critère des événements intermédiaires et, par conséquent, que les opérations devraient être déclarées en vertu des nouvelles règles de déclaration des opérations commerciales.
Avec les modifications apportées à l’alinéa d) de la politique complémentaire à la nouvelle règle de portée, les organismes de réglementation des valeurs mobilières ont donné l’assurance écrite que de telles clauses n’annuleront pas nécessairement le critère de l’événement intermédiaire.
En ce qui concerne les nouvelles règles sur la déclaration des opérations, les modifications les plus utiles ont trait à l’exemption finalisée pour déclarer les opérations sur dérivés conclues entre sociétés affiliées (les « opérations entre sociétés affiliées »). Dans notre mise à jour du 20 juin 2016, intitulée « Ontario, le Québec et le Manitoba ajustent l’approche pour déclarer les transactions entre sociétés affiliées »).
En vertu de la nouvelle approche de toutes les administrations au Canada, il n’y a plus de distinction entre les transactions entre sociétés affiliées conclues entre des sociétés affiliées canadiennes et des sociétés affiliées non canadiennes aux fins des exigences de déclaration des activités commerciales. Cela dit, tous les organismes de réglementation des valeurs mobilières au Canada ont confirmé qu’ils étudiaient davantage cette question et qu’ils surveillaient les approches des organismes de réglementation internationaux en ce qui a trait à la déclaration des échanges entre sociétés affiliées.
Encore une fois, nous croyons que les modifications récemment annoncées seront considérées comme utiles par nos clients. Si vous avez des questions concernant vos obligations de déclaration des transactions, n’hésitez pas à nous contacter.