Écrit par David Bursey, Brad Gilmour, Radha Curpen, Jessica Mathewson and Francco De Luca

Le 23 juin 2016, la Cour d’appel fédérale a infligé au projet Northern Gateway un autre revers procédural dans sa décision sur Gitxaala Nation c Canada (2016 CAF 187). Dans une décision partagée à 2 contre 1, la Cour a annulé l’approbation par le Cabinet fédéral en juin 2014 du pipeline Northern Gateway d’Enbridge. La majorité de la Cour est d’avis que le cadre de consultation des Autochtones du gouvernement est inadéquat - « est bien en deçà de la cible ». Le juge dissident n’était pas d’accord.

Cette décision traite de questions découlant de l’intersection de l’obligation de consulter, de l’évaluation environnementale et du processus du tribunal administratif. Le tribunal a affirmé qu’il n’étendait pas les principes juridiques existants et n’en énonait pas de nouveaux. Toutefois, la décision répond à de nombreuses questions sur ce que l’obligation de consulter implique dans le contexte d’une évaluation environnementale à laquelle on n’a pas répondu jusqu’à maintenant.

La Cour a qualifié la consultation gouvernementale précédant la décision du Cabinet de maillon faible de la chaîne d’approbation. Cette décision a d’importantes répercussions pratiques sur l’examen des grands projets énergétiques et sur ceux qui y participent. Elle a également des répercussions plus vastes sur le développement efficace et responsable des ressources du Canada.

Aperçu du processus menant à la décision

Le processus réglementaire pour ce projet a commencé en 2006, lorsqu’une commission d’examen conjoint a été mise sur pied pour examiner le projet en vertu de la Loi sur l’Office national de l’énergie (Loi sur l’ONÉ) et de la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale (LCEE). En 2009, l’Agence canadienne d’évaluation environnementale a publié un cadre de consultation exhaustif pour décrire la façon dont la Couronne fédérale consulterait les collectivités autochtones touchées.

Le cadre de consultation a établi les phases de consultation

• Phase I - Phase préliminaire : consultation sur les mandats et le processus
• Phase II - Phase préalable à l’audience : renseignements communiqués aux groupes autochtones
• Phase III - Phase d’audience : possibilité pour les groupes autochtones de participer à l’audience
• Phase IV - Phase postérieure au rapport : Consultation de la Couronne sur le rapport de la CEC et les questions qui ne relèvent pas du mandat de la CEC, dirigée par l’Agence canadienne d’évaluation environnementale (ACÉE)
• Phase V - Phase de réglementation et de délivrance de permis : consultation sur les permis et autorisations réglementaires subséquents.

En décembre 2013, après une audience de 18 mois, la Commission d’examen conjoint a publié son rapport, recommandant que le projet soit approuvé sous réserve de 209 conditions. La phase IV du programme de consultation du gouvernement a commencé après la publication du rapport. Au cours de cette phase, des représentants de l’ACÉE ont tenu des réunions avec les représentants des Premières Nations pour discuter de leurs préoccupations. En avril 2014, ces fonctionnaires ont préparé un rapport de consultation de la Couronne à l’adresse au Cabinet.

En juin 2014, le Cabinet fédéral a approuvé le projet sous réserve des conditions énoncées dans le rapport de la Commission d’examen conjoint.

18 contestations judiciaires regroupées en une seule instance

De nombreuses Premières Nations et organisations non gouvernementales ont contesté de nombreux éléments du processus de réglementation. Les demandeurs, dans diverses combinaisons, ont contesté trois décisions administratives distinctes au motif que la Couronne ne s’était pas conformée à son obligation de consulter les peuples autochtones :

• le rapport de la Commission d’examen conjoint,
• le décret du Cabinet fédéral;
• les certificats délivrés par l’ONE.

Cette affaire a regroupé les 18 demandes différentes en une seule procédure qui, selon le compte de la Cour, était « l’une des plus grandes procédures jamais poursuivies par la Cour », avec plus de 250 000 documents et plusieurs parties.

Analyse et décision de la CAF

Quelle décision administrative devrait être contestée?

La Cour a conclu que « l’attaque principale doit être contre le décret du gouverneur en conseil »¹ - la décision du Cabinet en juin 2014. La Cour a fait remarquer : « Personne d’autre que le gouverneur en conseil ne décide quoi que ce soit. » ²

Après avoir examiné les autres décisions administratives, le tribunal a conclu

• aucune décision concernant des intérêts juridiques ou pratiques n’a été prise dans le rapport de la commission d’examen conjoint. Toute lacune dans le rapport devait être prise en considération par le gouverneur en conseil seulement, et non par le tribunal. ³ Les contestations du rapport de la CEC ont été rejetées.
• une fois que le Cabinet décide d’approuver un projet, il émet un décret ordonnant à l’ONE d’accorder un certificat. L’ONÉ n’a aucun pouvoir discrétionnaire une fois que le Cabinet a pris sa décision. ⁴ Les contestations des certificats de l’ONE ont été rejetées.

La question de savoir quelle décision administrative peut être contestée est importante et complexe dans un examen de grand projet, compte tenu des nombreuses étapes procédurales et de l’interaction entre les branches administrative et exécutive du gouvernement. De plus, la détermination de la façon dont l’obligation de consulter est remplie et de l’endroit où elle est remplie est liée à cette analyse du processus décisionnel de la Couronne.

La Cour a noté au paragraphe 142

Au Canada, le pouvoir exécutif est dévolu à la Couronne - la Couronne étant également assujettie à l’obligation de consulter les peuples autochtones - et le gouverneur en conseil est l’organe consultatif, certains pourraient dire le véritable initiateur, pour l’exercice d’une grande partie de ce pouvoir exécutif.

Norme de contrôle applicable aux décisions du Cabinet - Caractère raisonnable - « Marge d’appréciation la plus large »

Pour en arriver à sa décision sur le projet, le Cabinet a dû trouver un équilibre entre un large éventail d’intérêts publics, « dont la plupart relèvent davantage du domaine de l’exécutif, tels que les questions économiques, sociales, culturelles, environnementales et politiques ». ⁵

La Cour a conclu que la norme de contrôle applicable à de telles décisions - fondée sur l’examen le plus large de la politique et de l’intérêt public - est celle de la décision raisonnable, fondée sur les principes que la Cour suprême du Canada (CSC) a énoncés dans l’arrêt Dunsmuir. La Cour a jugé que le Cabinet avait droit à la « plus grande marge d’appréciation » pour rendre sa décision discrétionnaire en vertu des articles 53 et 54 de la Loi sur l’Office national de l’énergie. ⁶

En fin de compte, la Cour a conclu que la décision du Cabinet d’approuver le projet était raisonnable sur la base des principes du droit administratif. La lacune a été constatée lors de la consultation.

Caractère adéquat de la consultation de la Couronne - Norme raisonnable, et non perfection

Pour jeter les bases de son analyse, la Cour a réaffirmé les principes établis dans l’affaire Haïda, puis réaffirmé dans l’affaire Rio Tinto ⁷

• L’obligation de consulter prend naissance lorsque la Couronne a une connaissance réelle ou implicite de l’existence potentielle de droits ou de titres ancestraux et envisage une conduite qui pourrait avoir une incidence préjudiciable à ces droits.
• L’étendue ou le contenu de l’obligation de consulter est spécifique aux faits. La profondeur de la consultation augmente avec la solidité de la revendication autochtone prima facie et la gravité de l’effet préjudiciable potentiel sur le droit revendiqué.
• Le Parlement peut déléguer des aspects procéduraux de l’obligation de consulter à un tribunal administratif.
• La loi habilitante déterminera le mandat du tribunal et le rôle qu’il joue, le cas échéant, dans l’exécution de l’obligation de consulter de la Couronne.
• Lorsque la Couronne s’appuie sur un processus réglementaire ou d’évaluation environnementale pour s’acquitter de l’obligation de consulter, une telle confiance ne constitue pas une délégation de l’obligation de la Couronne. C’est le moyen par lequel la Couronne peut être convaincue que les préoccupations des Autochtones ont été entendues.
• Le processus de consultation ne donne pas aux groupes autochtones un droit de veto sur ce qui peut être fait avec la terre. Une satisfaction parfaite n’est pas requise. La question est de savoir si le régime de réglementation, considéré dans son ensemble, tient compte du droit ancestral en question.

De nombreux aspects des efforts globaux de consultation ont été remis en question. En fin de compte, la Cour a conclu que seule la consultation de la phase IV manquait. Avant de passer à cette analyse, il est instructif d’examiner l’analyse par la Cour des autres défis :

• Le Cabinet a préjugé de l’approbation du projet en raison de déclarations publiques du ministre en 2011 affirmant que le projet est dans l’intérêt public. La Cour a estimé que le commentaire d’un ministre fait des années avant la décision en cause était insuffisant pour établir que l’issue de la décision du gouverneur en conseil était prédéterminée.
• Le cadre du processus de consultation a été imposé unilatéralement aux Premières nations. La Cour a conclu que la Couronne a le pouvoir discrétionnaire de structurer le processus de consultation et de respecter l’obligation de consulter. Le Canada a également fourni des renseignements et a demandé des commentaires sur le processus de consultation dans l’ébauche de l’entente relative à une commission d’examen conjoint et a révisé l’accord en conséquence.
• Les groupes ne disposaient pas d’un financement suffisant pour participer à la Commission d’examen conjoint et aux processus de consultation. La Cour a convenu que le niveau de financement fourni limitait la participation, mais il n’y avait aucune preuve que le financement était si inadéquat qu’il rendait le processus de consultation déraisonnable.
• Le processus de consultation a été trop délégué parce que la Couronne s’est fiée au processus de PRJ pour s’acquitter, du moins en partie, de son obligation de consulter. Le tribunal n’était pas d’accord.
  • La décision de la CSC dans l’affaire Rio Tinto a confirmé que la participation des Premières Nations touchées à un forum créé à d’autres fins peut remplir l’obligation de consulter de la Couronne.
  • La phase IV a permis une consultation directe entre le Canada et les groupes autochtones touchés à la suite du processus de la CEC.
  • Le processus de PRJ a offert aux groupes autochtones touchés l’occasion d’en apprendre davantage sur le projet et ses répercussions potentielles, tout en offrant l’occasion d’exprimer leurs préoccupations.
• Le Canada n’a pas mené ou partagé son évaluation juridique de la solidité des revendications des Premières Nations sur les droits ou titres ancestraux. La Cour a rejeté cet argument. Il n’y avait aucune preuve à l’appui de l’affirmation selon laquelle le ministère public n’avait pas évalué le bien-fondé des revendications. De plus, la Couronne n’est pas tenue de partager son évaluation juridique. Il est tenu de partager des renseignements non juridiques sur la solidité des revendications et d’en discuter avec les Premières Nations touchées. Sur ce dernier point, la Cour a conclu que la Couronne n’avait pas été à la hauteur.
• La consultation de la Couronne ne reflétait pas les modalités, l’esprit et l’intention des accords haïdas. La Cour a conclu que le Canada avait reconnu à juste titre son obligation de consulter en profondeur les Premières Nations requérantes/appelantes, y compris les Haïdas. Les accords haïdas ne modifient ni n’ajoutent à cette obligation.

Les quatre autres préoccupations concernaient la consultation du Canada au cours de la phase IV. La décision majoritaire traitait ensemble de ces préoccupations et a conclu que la consultation de la phase IV était inacceptablement viciée, pour les raisons suivantes.

1. Les délais pour que les Premières Nations répondent à leurs préoccupations au sujet du rapport de la CEC étaient trop courts
   Les Premières Nations ont eu 45 jours pour informer le Canada de leurs préoccupations dans des réponses qui ne pouvaient pas dépasser 2-3 pages. Bien que certains ont demandé plus de temps, aucune prolongation n’a été accordée. Rien n’indiquait que le Canada avait songé à prolonger le délai.
2. Le rapport de consultation de la Couronne remis au Cabinet ne donnait pas une description exacte des préoccupations des Premières nations touchées
   Le tribunal a noté que le rapport comportait au moins trois inexactitudes. Plusieurs inexactitudes ont été exprimées au coordonnateur de la consultation de la Couronne, mais les inexactitudes n’ont été communiquées au Cabinet que le jour où le Cabinet a approuvé le projet.
3. Le dialogue au cours de la phase IV de la consultation n’a pas été significatif
   Les groupes autochtones ont été informés à maintes reprises que le rapport de consultation de la Couronne devait être terminé d’ici le 16 avril 2014 et que la décision du Cabinet devait être prise au plus long du 17 juin 2014. Les fonctionnaires chargés de consulter ne faisaient que recueillir de l’information et n’étaient pas autorisés à prendre des décisions. Compte tenu de ces facteurs, la Cour a conclu qu’il n’était pas surprenant que des préoccupations importantes n’aient pas été prises en compte ou discutées.

   ... les parties avaient droit à beaucoup plus d’informations, d’examen et d’explications de la part du Canada concernant les préoccupations spécifiques et légitimes qu’elles avaient exprimées au Canada. ⁸

4. La Couronne n’a pas partagé ses renseignements sur la solidité de la revendication
   L’évaluation par la Couronne de la solidité de la revendication d’un groupe a une incidence sur la portée et la profondeur de la consultation. Malgré l’engagement du ministre de l’Environnement à fournir une évaluation de la solidité de l’allégation et une évaluation approfondie de la consultation, aucune n’a été fournie.
5. Le ministère public a donné des motifs suffisants pour sa décision
   La Cour a statué que le Canada était tenu de donner des motifs. Les raisons invoquées pour accorder l’approbation en fonction de la commodité et de la nécessité du public étaient suffisantes, mais « étaient bien en deçà de la marque » en ce qui concerne l’obligation de consulter. ⁹ Le décret comportait un considérant sur l’obligation de consulter, et il indique que la consultation a été menée. L’absence de motifs a amené le tribunal à se demander si le Cabinet avait examiné la question de la consultation et était convaincu que l’obligation avait été remplie. La Cour a qualifié cette absence d’information de « lacune troublante et inacceptable ». ¹⁰

En fin de compte, la majorité de la Cour a conclu que :

Le Canada a offert une occasion brève, précipitée et inadéquate au cours de la phase IV - un élément essentiel du cadre de consultation du Canada - d’échanger et de discuter de l’information et de dialoguer. ¹¹

Le tribunal a également proposé qu’une prolongation de délai dans le « voisinage de quatre mois » au cours de la phase IV aurait pu être suffisante pour résoudre les lacunes.

Le point de vue dissident

Le juge Ryer n’était pas d’accord pour que le décret soit annulé au motif que la consultation de la Couronne au cours de la phase IV était inadéquate. Il a conclu que les imperfections alléguées étaient insuffisantes pour démontrer que les consultations du ministère public étaient inadéquates. Il a réaffirmé que la norme à respecter dans l’évaluation de l’obligation de consulter est la suffisance et non la perfection.

Même si les imperfections avaient été établies, prises ensemble, elles étaient insuffisantes pour rendre les consultations de la phase IV inadéquates.

• Les échéanciers pour les consultations de la phase IV ont été imposés par la loi. La Couronne n’avait aucune obligation de demander une prolongation.
• En raison de la confiance du Cabinet, il n’a pas été possible pour le tribunal d’évaluer la pertinence des documents dont disposait le gouverneur en conseil lorsqu’il a rendu sa décision.
• Les affirmations d’imperfections dans les consultations de la phase IV représentaient une attaque contre le rapport de la commission d’examen conjoint dans un forum ni conçu ni équipé pour en juger le bien-fondé.
• La Couronne n’a commis aucune erreur en omettant de divulguer ses évaluations de la solidité de la réclamation. Il y a peu de différences entre l’évaluation « juridique » par la Couronne de la revendication d’une Première nation et les « renseignements » dont dispose la Couronne au sujet de la solidité d’une telle revendication. Le secret professionnel de l’avocat s’étend aux renseignements de la Couronne sur lesquels son évaluation juridique est fondée
• La brièveté de la référence à la consultation de la Couronne dans le décret ne doutait pas que le gouverneur en conseil ait examiné et tranché la question cruciale de savoir si la Couronne s’était acquittée de son obligation de consulter.

Le remède

La Cour a annulé le décret, qui annulait également les certificats de l’ONE. L’affaire a été renvoyée au Cabinet pour qu’il y soit nouveau sur la question.

Si le Cabinet souhaite ordonner à l’ONE de délivrer des certificats pour le projet, il doit refaire la consultation de la phase IV. Toutes les parties concernées doivent également avoir l’occasion de formuler des commentaires sur toute nouvelle recommandation que le ministre coordonnateur propose de faire au Cabinet.

Conséquences

Ce cas confirme l’importance d’une consultation significative avec chaque groupe autochtone touché par un projet proposé, ainsi que l’importance de documenter soigneusement la consultation. Bien que la Couronne ne soit pas tenue de se doer à une norme de perfection, les préoccupations des groupes autochtones doivent être représentées avec exactitude et prises en compte de façon significative à chaque étape du processus de réglementation.

Cette décision est un revers pour Northern Gateway et un rappel des défis et de l’incertitude auxquels font face les promoteurs dans l’élaboration de grands projets énergétiques au Canada. De nombreuses années d’étude et d’examen d’un projet n’ont pas d’importance si la consultation avec les collectivités autochtones touchées est inadéquate. En l’espèce, les efforts d’Enbridge et de la Commission d’examen conjoint n’étaient pas en cause. La consultation essentielle au cours de la phase IV a été entre les mains de représentants du gouvernement fédéral.

Les inévitables contestations judiciaires associées à tout examen de grand projet ajoutent également à l’incertitude, au temps et aux efforts nécessaires pour développer les ressources et les mettre sur le marché. La contrainte qui en résulte pour un développement économique efficient et responsable diminue la compétitivité mondiale du Canada.

Si vous avez des questions au sujet de cette décision et de la façon dont elle peut affecter votre organisation, veuillez communiquer avec l’un de nos avocats spécialisés en réglementation.

Remarques :

1. Paragraphe 127
2. Paragraphe 121
3. Paragraphe 125
4. Paragraphe 126
5. Paragraphe 140
6. Paragraphe 155
7. Voir les paragraphes 170 à 181
8. Paragraphe 287
9. Paragraphe 313
10. Paragraphe 322
11. Paragraphe 325