Le 26 juin 2018, le juge principal régional Morawetz de la Cour supérieure de justice de l’Ontario a rendu une ordonnance approuvant un plan d’arrangement en vertu de la Loi canadienne sur les sociétés par actions (« LCSA »), à l’égard de Concordia International Corp. et de Concordia Healthcare (Canada) Limited (collectivement, « Concordia »). 2 Le plan d’arrangement de Concordia et l’ordonnance l’approuvant en vertu du paragraphe 192(4) de la LCSA contenaient des dispositions qui, en fait, limitaient le recouvrement des réclamations en équité incorporées dans les recours collectifs qui existaient dans le produit d’assurance disponible, et relâchaient toutes les autres réclamations en équité contre Concordia. De telles dispositions, bien que communes dans les plans d’arrangement en vertu de la Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies (« LACC »), n’avaient pas été mises en œuvre auparavant dans un plan d’arrangement de la LCSA. La décision Concordia représente un exemple de l’utilisation souple des dispositions du plan d’arrangement de la LCSA pour mettre en œuvre des restructurations du bilan qui devraient autrement être mises en œuvre en vertu de la LACC, ce qui entraînerait une augmentation des coûts, des retards et une destruction potentielle de la valeur.
Concordia, avec ses filiales, est une société pharmaceutique internationale spécialisée, avec des ventes dans plus de 90 pays et un portefeuille diversifié de plus de 200 produits non brevetés établis. Lorsqu’elle a été saisie de la Cour pour obtenir réparation, Concordia avait une structure de capital insoutenable avec environ 4 milliards de dollars de titres de créance garantis et non garantis et un BAIIA de 2017 inférieur de 33 pour cent à son BAIIA de 2016. Grâce au plan d’arrangement, Concordia a renforcé sa situation financière en réduisant sa dette d’environ 2,4 milliards de dollars, en réduisant les frais d’intérêt annuels en espèces d’environ 171 millions de dollars et en améliorant la structure du capital et la liquidité de la société.
Les dispositions du plan d’arrangement de la LCSA (article 192) sont utilisées pour mettre en œuvre des opérations d’entreprise complexes qui ne sont pas pratiques à effectuer en vertu d’autres dispositions de la LCSA. Au cours des dernières années, l’article 192 a été de plus en plus utilisé pour mettre en œuvre des restructurations du bilan, comme il l’a été en l’espèce. Sur le plan procédural, en vertu des dispositions du plan d’arrangement de la LCSA, les demandeurs demandent généralement d’abord une ordonnance provisoire pour permettre à une ou plusieurs assemblées de créanciers et/ou actionnaires de voter sur le plan. Si le vote est réussi, l’entreprise demandera alors au tribunal une ordonnance finale pour approuver le plan.
Dans certaines instances en application de la LCSA, les requérantes ont demandé ce qu’on appelle une « ordonnance provisoire préliminaire » avant l’ordonnance provisoire qui devrait normalement commencer les instances en application de la LCSA. Le 20 octobre 2017, Concordia a demandé une telle ordonnance. En règle générale, au moment d’une demande d’ordonnance provisoire, la compagnie aurait un plan d’arrangement proposé et cherche à mettre les roues en mouvement pour le vote sur ce plan et d’autres étapes procédurales. Toutefois, lorsqu’elle demande une ordonnance provisoire préliminaire, la société n’a peut-être pas encore un plan entièrement finalisé, mais elle cherche généralement à imposer un arrêt des procédures afin de pouvoir continuer à négocier avec les intervenants et à travailler à l’élaboration et à la finalisation d’un plan d’arrangement, sans craindre que les détenteurs de dettes ne déclarent des défauts et prennent des mesures d’exécution. Dans les exemples de cas où des ordonnances provisoires préliminaires avaient été rendues (y compris les instances en LCSA d’Essar Algoma, de Tervita Corporation et d’autres), la société avait généralement un cadre relativement défini pour conclure une entente avec certains de ses principaux intervenants sur la nouvelle structure de capital proposée. Cependant, ce n’était pas le cas pour Concordia. Concordia avait des aspirations à réduire sa dette de plus de 2 milliards de dollars, cependant, alors que les deux comités spéciaux des titres de créance garantis et non garantis de Concordia étaient favorables à la poursuite des négociations et ne s’opposaient pas à la prise de l’ordonnance provisoire préliminaire, aucune entente sur les détails de la nouvelle structure du capital n’avait été convenue à l’époque.
En rendant l’ordonnance provisoire préliminaire, le juge en chef Morawetz a déclaré que « lorsqu’on s’attend à un compromis de dette, les parties ne devraient pas hésiter à incorporer des structures ou des processus qui se trouvent dans la LACC et la Loi sur la faillite et l’insolvabilité » 3. Bien que les dispositions du plan d’arrangement de la LCSA n’envisagent pas expressément une telle ordonnance, les tribunaux se sont fondés sur le pouvoir large et discrétionnaire qui leur est conféré en vertu de l’article 192 de la LCSA pour accorder une telle réparation.
Le critère permettant d’obtenir une injonction provisoire préliminaire est le suivant: a) si les exigences légales de base sont remplies; et b) si la demande est présentée de bonne foi.
Il y a quatre exigences législatives : (1) l’arrangement constitue un « arrangement » au sens du paragraphe 192(1) de la LCSA; (2) les requérants ne sont pas « insolvables » au sens du paragraphe 192(2) de la LCSA; (3) il n’est pas possible pour le demandeur d’apporter un changement fondamental à la nature de l’arrangement en vertu de toute autre disposition de la LCSA; et (4) les requérantes ont donné un avis au directeur de la LCSA.
Il a été jugé que Concordia satisfaisait à toutes les exigences législatives requises :
Le juge en chef Morawetz a également conclu que Concordia agissait de bonne foi alors qu’elle procédait à l’arrangement à des fins commerciales valides. Son Honneur a accordé l’ordonnance provisoire préliminaire, y compris l’arrêt des procédures, concluant qu’elle « aiderait la Société qui travaille à faire avancer et à finaliser les conditions de la structure de recapitalisation et à revenir devant les tribunaux pour une ordonnance provisoire et à demander finalement l’approbation d’un arrangement proposé ».4
Lorsqu’elle s’appliquait en vertu des dispositions de la LCSA, Concordia faisait face à certains recours collectifs en valeurs mobilières, alléguant des fausses déclarations, intentés par ses actionnaires. Dans le cadre de l’ordonnance finale approuvant son plan d’arrangement, Concordia a demandé une nouvelle réparation pour les réclamations en matière de capitaux propres, qui comprenait la libération de toutes les « réclamations sur capitaux propres », qui était fondée sur la définition de la LACC (essentiellement les réclamations et les procédures fondées sur des participations), et que le recouvrement des actionnaires des recours collectifs soit limité au produit d’assurance disponible. Concordia a fait valoir qu’étant donné que ses détenteurs de dettes n’obtenaient pas le recouvrement complet de leurs réclamations, le fait de canaliser les recours collectifs vers les polices d’assurance a conservé la valeur pour les demandeurs et était juste et raisonnable. Un avis de la demande de redressement des réclamations en matière de capitaux propres a été fourni aux actionnaires conformément à l’ordonnance provisoire.
Des redressements semblables pour les créances de capitaux propres ont été accordés dans le cadre de procédures d’insolvabilité en vertu de la LACC. Concordia a fait valoir que les objectifs des plans d’arrangement de la LACC et de la LCSA sont d’assurer la viabilité future des demandeurs et que, par conséquent, les principes appliqués par les tribunaux de la LACC pour accorder de telles ordonnances devraient également s’appliquer ici. De plus, les dispositions relatives au plan d’arrangement de la LCSA sont vastes et prévoient qu’un tribunal rend « toute ordonnance provisoire ou définitive qu’il juge appropriée », ce qui lui permet de faire preuve d’un certain pouvoir discrétionnaire.
En l’espèce, le juge en droit de la S.R. Morawetz a accordé la réparation demandée, s’appuyant sur les précédents de la LACC et concluant que la réparation des réclamations en equity avait fait l’objet de négociations approfondies, faisait partie intégrante du plan d’arrangement et était appropriée dans les circonstances. 5 Dans l’ensemble, morawetz R.S.J. a conclu que le plan d’arrangement était juste et raisonnable.
Dans sa décision, le juge en chef Morawetz a cité des arrêts antérieurs [traduction] « que l’article 192 de la LCSA est une disposition législative souple capable d’incorporer tous les outils et mécanismes du droit des sociétés que l’ingéniosité de leurs créateurs apporte au problème particulier en jeu ». 6 Le vaste pouvoir discrétionnaire accordé aux tribunaux à l’article 192 appuie une telle affirmation. Les plans d’arrangement de la LCSA continuent d’incorporer de nouveaux éléments pour aider une société à effectuer une restructuration importante en dehors des lois sur l’insolvabilité. Le plan d’arrangement de Concordia ne fait pas exception et pourrait élargir les circonstances dans lesquelles d’importantes restructurations du bilan en vertu de la LCSA peuvent être mises en œuvre.