Il y a un an, les chances des demandeurs de certifier des recours collectifs complexes et liés à la concurrence au Canada semblaient sombres. En effet, certains commentateurs ont demandé si les recours collectifs en matière de concurrence étaient morts au Canada. Cependant, au cours des 12 derniers mois, une série de décisions judiciaires a clairement indiqué qu’une approche favorable aux demandeurs a été adoptée à l’étape de la certification, faisant ainsi de ce type de cas une fois de plus un domaine de croissance dans les recours collectifs canadiens.
L’affaire qui semblait constituer un obstacle à de nombreux recours collectifs en matière de concurrence a été l’affaire Chadha c. Bayer1, rendue en 2001. Chadha a impliqué une conspiration pour fixer les prix de l’oxyde de fer, un pigment utilisé comme colorant pour les briques de béton. Par conséquent, la catégorie proposée était principalement composée de personnes qui avaient acheté des maisons construites avec des briques contenant l’oxyde de fer en question. Ces propriétaires étaient, en fait, des acheteurs indirects de l’oxyde de fer. Il aurait été complexe et difficile d’établir que l’augmentation des coûts de l’oxyde de fer avait été répercutée sur l’acheteur ultime de la maison. En fin de compte, la Cour d’appel a confirmé l’annulation par la Cour divisionnaire de la décision initiale de certifier l’affaire. La Cour d’appel a statué que les dommages-intérêts, qui étaient un élément nécessaire de la cause d’action, ne pouvaient pas être établis à l’échelle du groupe. La décision rendue dans l’affaire Chadha a été régulièrement citée à l’intention de la proposition selon laquelle les dispositions relatives aux dommages-intérêts globaux de l’article 24 de la Loi sur les recours collectifs (LPC) ne s’appliquent qu’après l’établissement de la responsabilité. Cependant, le tribunal n’a pas fermé la porte à des recours collectifs de fixation des prix, soutenant que, dans l’affaire Chadha, les partisans de la certification n’avaient « pas réussi ... parce qu’ils n’ont pas présenté le fondement de la preuve pour qu’un tribunal certificateur soit convaincu que la perte en tant qu’élément de responsabilité pouvait être prouvée à l’échelle du groupe. La Cour a ajouté qu’il n’était pas clair si de tels éléments de preuve « auraient pu être obtenus ».
En 2007, la Cour d’appel de l’Ontario a de nouveau eu l’occasion d’examiner la question de la détermination des dommages-intérêts à l’échelle du groupe. Bien que Markson c. MBNA2 et Cassano c. La Banque Toronto-Dominion3 n’était pas des recours collectifs en matière de concurrence, la Cour d’appel a statué que l’article 24 de la LPC pouvait être utilisé pour calculer les dommages-intérêts tant que les demandeurs avaient démontré que les défendeurs avaient une responsabilité potentielle envers l’ensemble du groupe, même si des évaluations individuelles seraient nécessaires pour déterminer le droit à une réparation pécuniaire pour les membres individuels du groupe.
La décision rendue dans l’affaire Chadha avait été régulièrement citée à l’intention de la proposition selon laquelle les dispositions relatives à l’agrégation de l’article 24 de la LPC ne s’appliquent qu’après l’établissement de la responsabilité, particulièrement dans les recours collectifs d’acheteurs indirects. Dans l’arrêt Irving Paper v. Atofina Chemicals, publié le 28 septembre 20094, le juge Rady de la Cour supérieure de l’Ontario a laissé entendre que les principes Markson/Cassano signalaient une approche plus souple à l’égard des dommages-intérêts aux fins de la certification. Dans l’arrêt Markson, la Cour d’appel avait mentionné la nécessité d’établir la « responsabilité potentielle » avant que les dispositions relatives à l’agrégation de l’article 24 de la LPC puissent être invoquées. Sur ce fondement, le juge Rady a conclu que Markson/Cassano avait dépassé Chadha et qu’il n’était pas nécessaire de démontrer des dommages-intérêts à l’échelle du groupe. En ce qui concerne le calcul des dommages-intérêts lui-même, elle a également conclu que, pour la certification, le tribunal « n’a qu’à être convaincu qu’il peut exister une méthode pour le calcul des dommages-intérêts ».
Le 27 avril 2009, la Cour divisionnaire était arrivée à une conclusion semblable dans l’affaire 2038724 Ontario Limited c. Quiznos Canada Restaurant Corporation5 en infirmant le refus du juge saisi de la requête d’certifier l’action. La Cour a statué qu’un juge saisi d’une requête en accréditation ne devait pas soupeser la preuve contradictoire, ce qui est à juste titre laissé à un procès en litige commun. Le seuil nécessaire pour fournir un certain fondement factuel à la question de la détermination de la perte sera satisfait si les demandeurs « présentent une méthode proposée par une personne qualifiée dont les hypothèses résistent au lecteur profane ». De plus, à l’étape de la certification, les demandeurs ne sont pas tenus de présenter des éléments de preuve à l’appui du fondement factuel de la méthode proposée. La Cour divisionnaire a également conclu, comme dans les affaires Markson et Cassano, que les dispositions d’agrégation de l’article 24 de la LPC étaient disponibles pour calculer les dommages-intérêts à l’échelle du groupe.
Toutefois, Quiznos différait d’Irving Paper en ce qu’il s’agissait d’une catégorie assez limitée de franchisés qui alléguaient qu’ils étaient surfacturés pour des fournitures qu’ils devaient acheter auprès de certaines sources désignées par le franchiseur. En d’autres termes, les membres du groupe étaient tous des acheteurs directs et avaient tous une relation contractuelle avec l’un des défendeurs.
Par conséquent, l’importance de l’affaire Irving Paper, et son écart évident par rapport aux arrêts antérieurs, réside dans son ampleur. Le tribunal d’Irving Paper a accordé la certification d’une catégorie composée d’acheteurs directs et indirects à divers endroits de la chaîne de distribution. La réclamation a été présentée au nom de toutes les personnes au Canada qui avaient acheté du peroxyde d’hydrogène ou des produits contenant ou utilisant du peroxyde d’hydrogène au Canada entre le 1er janvier 1994 et le 5 janvier 2005. En raison de la multiplicité des applications industrielles et commerciales du peroxyde d’hydrogène (p. ex. cosmétiques, électronique, détergent à lessive, etc.), les défenderesses ont soutenu que la catégorie proposée serait composée de presque tous les consommateurs canadiens. Malgré la chaîne de distribution complexe à plusieurs niveaux et la difficulté potentielle de régler les questions liées à la question de savoir si les surfacturations avaient été répercutées, la Cour a jugé qu’il lui suffisait d’être convaincu qu’il existait une méthode de calcul des dommages-intérêts. Essentiellement, le juge du procès a laissé le juge du procès examiner en détail ces questions.
Quelques mois après la décision d’Irving Paper, la Cour d’appel de la Colombie-Britannique a rendu une décision unanime infirmant une décision antérieure d’un juge des requêtes refusant la certification. Dans l’affaire Pro Sys Consultants LTD c. Infineon Technologies AG6, le recours collectif proposé portait sur la fixation présumée des prix sur le marché américain des puces de mémoire vive dynamique (DRAM), composants d’entrée essentiels à de nombreux produits électroniques, y compris les serveurs et les réseaux informatiques, les ordinateurs portables, les téléphones cellulaires, les appareils photo numériques et les consoles de jeux vidéo. La décision du juge de la cour des requêtes de refuser la certification était en grande partie enracinée dans son approche de la preuve d’expert déposée sur la requête. Il a déclaré que, compte tenu de la complexité inhérente d’une telle affaire, l’examen ne peut pas être superficiel et que la preuve doit établir que la méthode proposée pour établir la perte à l’échelle du groupe « a été élaborée avec une certaine rigueur et sera suffisamment robuste pour accomplir la tâche énoncée ». Toutefois, la Cour d’appel a adopté une approche semblable à celle adoptée par le juge Rady dans l’arrêt Irving Paper et a conclu que la cour des requêtes avait placé la barre trop haut dans son analyse de la preuve d’expert des demandeurs. La Cour d’appel a noté que l’opinion de l’expert des demandeurs était nécessairement préliminaire, puisque l’expert n’avait pas encore accès à la preuve de découverte et que, par conséquent, cette preuve d’expert « ne devrait pas être soumise à l’examen rigoureux requis lors d’un procès ».
En concluant qu’un recours collectif était la procédure préférable, la Cour a également fait remarquer que malgré les complexités associées à l’affaire, l’ACP fait preuve de souplesse et fournit aux juges les outils appropriés pour gérer les cas complexes. De plus, la Cour s’est fondée sur l’aveu inhérent aux plaidoyers de culpabilité et aux accords de plaidoyer des défendeurs aux États-Unis pour conclure que la responsabilité des défendeurs à l’échelle du groupe pouvait raisonnablement être établie.
Au début de 2010, la Cour suprême de la Colombie-Britannique a appliqué la décision de la Cour d’appel dans l’affaire Infineon dans sa décision certifiant Pro Sys Consultants v. Microsoft Corporation et al7, un recours collectif d’acheteurs indirects dans lequel la demanderesse allègue que Microsoft s’est livrée à diverses formes de comportement anticoncurrentiel qui a augmenté le prix facturé aux membres du groupe pour ses logiciels d’application et ses systèmes d’exploitation. Bien que les membres du groupe occupaient divers endroits dans la chaîne de distribution, appliquant l’arrêt Infineon, la Cour a statué que les demandeurs devaient simplement faire preuve d’une « méthodologie crédible ou plausible » pour démontrer que l’augmentation de prix avait été transmise par les différents niveaux de distribution aux membres du groupe. La Cour a également noté une tendance générale vers la certification en Ontario et en Colombie-Britannique.
Le 3 juin 2010, la Cour suprême du Canada a rejeté la demande d’autorisation d’appel des défendeurs de la décision de la Cour d’appel de la Colombie-Britannique dans l’affaire Infineon. Cinq jours plus tard, le 8 juin 2010, la juge Leitch a rejeté la requête des défendeurs en autorisation d’interjeter appel devant la Cour divisionnaire de la décision rendue dans l’affaire Irving Paper accordant la certification. Et le 24 juin 2010, la Cour d’appel de l’Ontario a confirmé la décision de la Cour divisionnaire dans l’affaire Quiznos autorisant l’accréditation.
Rejetant la requête des défendeurs en autorisation d’interjeter appel de l’ordonnance de certification dans l’affaire Irving Paper, le juge Leitch a suivi le raisonnement des divers tribunaux antérieurs selon lequel l’audience de certification n’est pas un lieu approprié pour examiner attentivement et résoudre les conflits entre les témoignages d’experts. Par conséquent, elle a conclu que les demandeurs avaient démontré une méthode crédible et plausible pour établir les dommages-intérêts à l’échelle du groupe.
Toutefois, le juge Leitch a également déclaré que, dans la décision que les défendeurs avaient demandé l’autorisation d’interjeter appel, le juge Rady avait effectivement mal interprété la jurisprudence en laissant entendre que Markson et Cassano avaient dépassé Chadha. La juge Leitch a souligné que dans les affaires Markson et Cassano, les demandeurs n’avaient pas fait face aux mêmes contestations que la demanderesse dans l’affaire Chadha parce que les membres du groupe de Markson et de Cassano avaient une relation contractuelle avec les défendeurs. En raison du contrat, une fois que les actes répréhensibles des défendeurs ont été prouvés, ils seraient responsables de la rupture de contrat sans preuve de perte consécutive. La preuve de la rupture de contrat créerait une responsabilité sans qu’il soit nécessaire de prouver la perte individuelle. Dans l’arrêt Chadha, par contre, la cause d’action invoquée ne serait pas complète sans preuve de perte. Une telle preuve de perte serait donc nécessaire pour qu’il y ait une responsabilité potentielle envers la catégorie. Sur cette base, il n’y a pas de conflit entre Markson/Cassano et Chadha. La juge Leitch a noté que cela a également été démontré par le fait que la Cour d’appel dans l’arrêt Markson a expressément confirmé Chadha et a suivi le principe de Chadha selon lequel l’article 24 de la LPC « ne s’applique qu’une fois que la responsabilité a été établie et fournit une méthode pour évaluer un montant de dommages-intérêts sur une base globale, mais pas le fait de dommages ». De même, dans l’affaire Cassano, la preuve de la rupture de contrat créait une responsabilité pour tous les membres du groupe.
Dans l’arrêt Quiznos, la Cour d’appel de l’Ontario a adopté un raisonnement semblable pour confirmer la conclusion de la Cour divisionnaire selon laquelle l’affaire devrait être certifiée. La Cour d’appel a convenu avec les juges majoritaires de la Cour divisionnaire qu’une violation de l’article 61 de la Loi sur la concurrence n’exige pas une preuve de perte ou de dommage8 aux fins de l’accréditation. À cet égard, la décision de la Cour d’appel va un peu plus loin que la décision du juge Leitch en ce que, bien qu’une violation de l’article 61 n’établisse pas la responsabilité civile en soi (elle doit fonctionner en combinaison avec l’article 36 de la Loi sur la concurrence qui exige une preuve de perte ou de dommage), une violation de l’article 61 en soi peut être une question commune appropriée car elle ferait avancer le litige. Il convient également de noter que la Cour d’appel a spécifiquement noté qu’il n’était pas nécessaire, dans le cas d’une motion de certification, de s’engager dans un débat sur les forces et les faiblesses relatives de la preuve d’expert.
Par conséquent, l’état actuel du droit relatif aux recours collectifs au Canada, et en particulier les réclamations liées à la concurrence ou à l’antitrust, tel qu’il a été élaboré au cours de la dernière année, semble comprendre ce qui suit :