En 2010, les tribunaux canadiens ont fait preuve d’une approche de plus en plus large et favorable aux demandeurs à l’égard des recours collectifs. Les causes tranchées au cours de l’année comprennent les décisions dans lesquelles :
Compte tenu de la tendance des approches de certification favorables aux demandeurs, on peut s’attendre à ce que 2011 ait plus de développements dans les recours collectifs devant les tribunaux. Bien que 2010 ait montré quelques points positifs pour les défendeurs, la certification devient généralement plus difficile à éviter pour les défendeurs. À ce titre, les défendeurs seront de plus en plus exposés à l’avoir à défendre des recours collectifs sur le fond. Les contestations en matière de certification pour les défendeurs qui ont été observées dans certaines des affaires tranchées en 2010 (comme l’incertitude quant aux délais de prescription, l’incapacité potentielle de s’appuyer sur des moyens de défense fondés sur la diligence raisonnable et le jugement d’affaires, et le très faible fardeau d’obtenir l’autorisation d’intenter un recours collectif en valeurs mobilières sur le marché secondaire) ne peuvent que servir à accroître les enjeux pour toutes les parties, car d’autres recours collectifs sont plaidés en 2011. Dans ce contexte, cependant, il semble également probable que les demandeurs seront maintenant confrontés à une pratique plus robuste en matière de motions post-certification puisque la barre basse à la certification a souvent été fondée sur les observations des tribunaux selon lesquelles l’audience de certification a lieu avant qu’il n’y ait eu l’élaboration d’un dossier de preuve.
Très peu de recours collectifs se rendent à un procès en litige commun. Toutefois, en 2010, deux de ces affaires ont été tranchées et les deux ont donné lieu à des dommages-intérêts globaux substantiels en faveur des demandeurs. En juillet 2010, dans l’affaire Smith c. Inco, le juge Henderson a accordé 36 millions de dollars en dommages-intérêts au groupe pour la perte de valeur de ses propriétés résultant de la contamination du sol causée par les émissions de la raffinerie de nickel d’Inco Ltd. avant 1984. La Cour a conclu que le groupe de demandeurs avait réussi à démontrer qu’Inco était responsable à la fois en matière de nuisance privée et de responsabilité stricte, mais a rejeté les réclamations de nuisance publique, d’intrusion et de dommages-intérêts punitifs. Le juge Henderson a également tiré une conclusion concernant les délais de prescription qui, s’ils sont maintenus en appel, pourraient avoir des répercussions négatives plus larges pour les défendeurs dans d’autres recours collectifs. Le juge Henderson a conclu que, dans le contexte d’un recours collectif, le délai de prescription ne commence à courir que lorsque tous, ou l’écrasante majorité d’un groupe, connaissaient ou auraient dû connaître les faits importants donnant lieu à la réclamation. En l’espèce, plusieurs faits étayaient l’affirmation selon laquelle le délai de prescription était déjà expiré; toutefois, la Cour a néanmoins conclu qu’elle ne pouvait fonctionner que lorsque la grande majorité du groupe possédait les connaissances requises. Cette conclusion introduit une incertitude importante dans l’application des délais de prescription dans les recours collectifs – un défendeur potentiel peut ne plus être en mesure d’être sûr qu’un délai de prescription existant a expiré. De plus, l’exigence que la grande majorité des membres du groupe aient une connaissance réelle ou implicite d’une réclamation potentielle peut effectivement servir à prolonger ou à retarder tout délai de prescription existant jusqu’à la date à laquelle les membres du groupe les moins diligents ont découvert les faits importants. Cela pourrait également permettre au résultat étrange que les membres du groupe pourraient être en mesure d’obtenir un recouvrement au moyen d’un recours collectif où ils n’auraient plus le droit de le faire par le biais de réclamations individuelles. Cette décision fait l’objet d’un appel et sera suivie de près en 2011, lorsque l’appel sera probablement entendu.
Le deuxième procès en litige commun de 2010 était Jeffrey et Rudd c. London Life Insurance, dans lequel les demandeurs alléguaient que l’acquisition de London Insurance Group (la société mère de London Life Insurance) par la Great-West, compagnie d’assurance-vie, comportait un certain nombre d’infractions à la Loi sur les sociétés d’assurances canadiennes. Une indemnité de 455,7 millions de dollars a été rendue contre les défendeurs. Le différend fondamental entre les parties portait sur le fait que le prix d’acquisition avait été partiellement financé par les comptes de polices avec participation de la Great-West et de la London Life. La Cour a conclu que les défendeurs avaient enfreint trois articles distincts de la Loi et que les administrateurs et les dirigeants des défendeurs avaient enfreint un autre article de la Loi. Cette affaire démontre que les allégations de non-conformité à un régime législatif peuvent très bien convenir à des recours collectifs parce que la détermination de ces questions peut être menée à l’échelle du groupe. En l’espèce, pour remédier aux manquements des défendeurs, plutôt que d’examiner la situation de chaque demandeur individuel, la Cour a simplement pu ordonner que les comptes de participation soient rendus entiers.
Cette décision portait sur un certain nombre de questions complexes liées au régime législatif applicable et à la conduite des administrateurs et des dirigeants des sociétés. Cette décision fait également l’objet d’un appel et devrait être entendue à l’été 2011.
Une tendance continue d’une approche de plus en plus favorable aux demandeurs à l’égard de la certification des recours collectifs en matière de concurrence a été observée en 2010. Les affaires tranchées cette année reflètent généralement un seuil de preuve inférieur à celui qui avait été appliqué auparavant, la preuve d’expert du demandeur n’étant requise que pour démontrer une méthode crédible pour établir les dommages-intérêts à l’échelle du groupe. Les tribunaux ont également fait preuve d’un assouplissement de l’approche à l’égard de l’exigence selon laquelle les demandeurs doivent établir leur capacité de prouver la perte à l’échelle du groupe, ce qui signifie que les catégories composées d’acheteurs directs et indirects ont été certifiées dans un recours collectif, même lorsque cette catégorie est grande et à plusieurs niveaux. Ces exigences moins onéreuses en matière de preuve à l’étape de la certification signifient probablement qu’un plus grand nombre de recours collectifs liés à la concurrence seront certifiés et que de telles réclamations devront être avancées et défendues sur le fond.
Au début de 2010, la Cour suprême de la Colombie-Britannique a certifié l’arrêt Pro-Sys Consultants c. Microsoft Corporation, dans lequel le demandeur alléguait que Microsoft s’était livré à diverses formes de comportement anticoncurrentiel qui augmentait le prix facturé aux membres du groupe pour ses logiciels d’application et ses systèmes d’exploitation. Les recours collectifs d’acheteurs indirects, comme celui-ci, ont traditionnellement rencontré des difficultés à l’étape de la certification en raison de l’incapacité des demandeurs de démontrer une méthode de calcul des dommages-intérêts pour les acheteurs indirects. Toutefois, dans l’affaire Pro-Sys, la Cour a statué que les demandeurs devaient simplement faire preuve d’une « méthodologie crédible ou plausible » pour démontrer que l’augmentation de prix avait été transmise par les divers niveaux de distribution aux membres du groupe. Cette tendance vers un seuil de preuve plus bas s’est poursuivie jusqu’en 2010, la Cour suprême du Canada, la Cour divisionnaire de l’Ontario et la Cour d’appel de l’Ontario ayant tous refusé les appels (ou l’autorisation d’interjeter appel) à l’égard des décisions accordant l’accréditation en 2009. À la Cour divisionnaire, les motifs ont souligné que tous les demandeurs doivent démontrer que la certification est une méthode crédible et plausible pour établir les dommages-intérêts à l’échelle du groupe. À la Cour d’appel de l’Ontario, la Cour a conclu qu’une réclamation alléguant une violation de l’article 61 (la disposition pertinente de maintien des prix à l’époque) de la Loi sur la concurrence n’a pas, pour être certifiée, à être accompagnée d’une preuve de perte ou de dommage subi par chaque membre du groupe. Bien qu’une violation de l’article 61 n’établisse pas la responsabilité civile en soi (elle doit fonctionner en combinaison avec l’article 36 de la Loi sur la concurrence qui exige une preuve de perte ou de dommage), une violation de l’article 61 en soi peut être un problème commun approprié pour l’accréditation car elle ferait avancer le litige. Ensemble, ces décisions donnent à penser que les tribunaux sont de plus en plus favorables à la poursuite des recours collectifs en matière de concurrence. Notamment, cette approche est tout à fait contraire à celle généralement adoptée par les tribunaux américains, qui ont rejeté la preuve économique des demandeurs dans des conditions d’examen un peu plus rigoureux. Cela pourrait bien signifier que les défendeurs peuvent avoir plus de succès dans les procès en litige commun qu’ils ne l’ont été à résister à la certification.
Les recours collectifs en heures supplémentaires représentent un nouveau domaine de recours collectifs qui a été très actif en 2010. Ces recours collectifs sont généralement divisés en deux catégories : (1) les cas « en dehors de l’horloge », où les employés allèguent qu’ils n’ont pas été payés pour les heures travaillées; et (2) les cas de classification erronée, où les employés allèguent qu’ils ont été classés comme cadres pour éviter de leur payer des heures supplémentaires. En 2010, les tribunaux se sont penchés sur la question de savoir si les demandes de rémunération des heures supplémentaires fondées sur les dispositions du Code canadien du travail peuvent faire l’objet d’un recours collectif.
Dans les trois affaires d’heures supplémentaires portées devant les tribunaux de l’Ontario en 2010, les employés ont allégué que leurs employeurs n’avaient pas payé les salaires des heures supplémentaires conformément au Code canadien du travail. Dans les affaires Fulawka c. Banque de Nouvelle-Écosse et McCracken c. Compagnie des chemins de fer nationaux du Canada, l’employeur a demandé la radiation de la réclamation au motif que les allégations d’infraction au Code ne pouvaient pas faire l’objet d’un recours collectif. La question dont les tribunaux étaient saisis était de savoir si le législateur voulait que les arbitres nommés en vertu du Code et les tribunaux aient compétence concurrente sur les demandes de paiement insuffisant. Dans l’affaire Fulawka, le juge Strathy a conclu que le Parlement n’avait pas l’intention de conférer aux tribunaux la compétence d’appliquer le Code. Toutefois, le recours collectif était toujours certifié, car le juge Strathy a conclu que les exigences du Code pouvaient être des conditions implicites des contrats de l’employé et pouvaient éclairer l’obligation de bonne foi de l’employeur. Dans l’arrêt McCracken, le juge Perell est arrivé à la conclusion contraire en ce qui concerne la compétence de la cour en vertu du Code, concluant que lorsque le Code est lu dans son intégralité, il permet une compétence concurrente. L’incohérence entre ces deux affaires reste à régler par une cour d’appel. L’autorisation d’appel a été accordée dans l’affaire Fulawka et l’appel a été entendu au début de décembre 2010, de sorte que cette question pourrait être clarifiée une fois que la Cour divisionnaire aura rendu sa décision. Les deux parties dans l’affaire McCracken ont également interjeté appel de la décision.
Dans l’affaire Fresco c. Banque Canadienne Impériale de Commerce, une majorité de 2 contre 1 de la Cour divisionnaire a confirmé la décision du juge saisi de la requête de ne pas certifier le recours collectif. Le demandeur prétendait qu’il y avait eu manquement systémique à l’obligation de la Banque CIBC d’indemniser les employés admissibles pour les heures supplémentaires. La Cour divisionnaire a statué que le juge Lax avait eu raison de conclure que l’affirmation de la demanderesse selon laquelle la politique sur les heures supplémentaires violait le Code du travail ne révélat pas de cause d’action. La Cour a convenu que la seule façon de prouver un acte répréhensible systématique était d’examiner les réclamations individuelles et le demandeur n’a pas réussi à démontrer qu’il y avait une pratique systématique d’heures supplémentaires non rémunérées à la CIBC. La dissidence aurait accueilli la demande et certifié la plupart des questions communes au motif que la preuve présentée était suffisante pour satisfaire au faible fardeau de preuve qui incombait au demandeur. Cette affaire est maintenant en route vers la Cour d’appel, de sorte que 2011 promet d’être une autre année d’activité judiciaire importante dans ce domaine.
Compte tenu du fait que les tribunaux ont déterminé la compétence en vertu du Code canadien du travail, les demandeurs peuvent commencer à tester les eaux avec d’autres recours collectifs en matière d’emploi, tels que des réclamations en matière de droits de la personne. Bien que les plaintes en matière de droits de la personne soient actuellement tranchées par des commissions et des tribunaux des droits de la personne, les demandeurs pourraient faire valoir que les lois sur les droits de la personne, comme le fait le Code, prévoient une compétence concurrente. La jurisprudence américaine dans ce domaine pourrait également avoir une incidence sur les futurs recours collectifs canadiens. Le 6 décembre 2010, la Cour suprême des États-Unis a accepté d’entendre un appel dans la plus grande affaire de discrimination en matière d’emploi de l’histoire des États-Unis contre Wal-Mart, où les plaignants allèguent que des centaines de milliers, voire des millions, de femmes ont été victimes de discrimination en matière de rémunération et de promotion. En avril, la Cour d’appel du neuvième circuit a statué par un vote de 6 contre 5 pour confirmer la décision de première instance qui a permis la certification de cette très grande classe. Les arguments devant la Cour suprême devraient être entendus au printemps et l’issue du présent appel aura probablement une incidence sur tous les recours collectifs aux États-Unis et intéressera les personnes impliquées dans des recours collectifs en matière d’emploi au Canada.
Le régime législatif de l’Ontario pour la responsabilité sur le marché secondaire est entré en vigueur en 2006 à la suite de modifications apportées à la Loi sur les valeurs mobilières (Ontario), créant une cause d’action légale pour une divulgation insuffisante du marché. À la suite de ces modifications, l’avocat du recours collectif a prédit un tsunami de litiges qui résulterait certainement de cette nouvelle cause d’action prévue par la loi. Au départ, très peu d’affaires introduites en vertu de ce nouveau régime ont été portées devant les tribunaux. Cependant, en 2010, cela a lentement commencé à changer et on s’attend à ce que le volume de ces affaires n’augmente qu’en 2011 à mesure que les avocats et les tribunaux s’habitueront davantage à les traiter.
Pour présenter une réclamation en vertu de ces nouvelles dispositions, les demandeurs doivent demander l’autorisation des tribunaux. Le critère d’autorisation est que les demandeurs doivent démontrer leur bonne foi et qu’il existe une possibilité raisonnable de succès pour les demandeurs au procès. La première affaire, Silver c. IMAX, a démontré un faible fardeau pour demander l’autorisation et un fardeau très élevé pour les défendeurs d’empêcher l’octroi de l’autorisation en établissant un moyen de défense affirmatif conformément aux dispositions applicables de la Loi. Cette affaire a également mis en évidence la possibilité que les classes mondiales soient certifiées par les tribunaux de l’Ontario.
Dans l’affaire IMAX, le juge van Rensburg a accordé l’autorisation et certifié le recours collectif en décembre 2009. Les demandeurs allèguent qu’IMAX et certains de ses dirigeants et administrateurs ont fait de fausses déclarations sur les revenus de la société dans ses résultats financiers de 2005 et dans certains communiqués de presse. En accordant l’autorisation, la Cour a statué que le seuil d’octroi de l’autorisation était bas. À l’inverse, le fardeau des défendeurs qui cherchent à s’opposer à l’autorisation est lourd. Le défendeur doit démontrer que la preuve empêchera le demandeur d’avoir une chance raisonnable de succès au procès, ce qui sera très difficile à établir à ce stade précoce de l’instance. Le juge van Rensburg a également certifié l’action pour un recours collectif mondial. Tout en reconnaissant la rareté des catégories mondiales au Canada, la justification d’une catégorie mondiale était fondée sur (i) le fait que la conduite des défendeurs avait un lien réel et substantiel avec l’Ontario et (ii) le fait qu’IMAX est une société ontarienne qui se négocie à la TSX. Il convient également de noter que la certification a été autorisée pour les allégations de common law de fausses déclarations inexactes par négligence et frauduleuses. Ces réclamations ont traditionnellement été difficiles à certifier en raison de l’élément requis de confiance et, en fait, une partie de l’impulsion pour la nouvelle cause d’action légale dans la Loi sur les valeurs mobilières était de surmonter l’obstacle de la confiance dans les réclamations de common law. Par conséquent, il est intéressant (et peut-être incompatible avec des décisions antérieures) que les revendications de common law et les revendications prévues par la loi aient été certifiées.
Une caractéristique importante d’IMAX était le dossier de preuve volumineux dont la Cour était saisie sur les requêtes en autorisation et en accréditation. Le dossier volumineux était au moins en partie le résultat de la décision du juge van Rensburg concernant la portée de la divulgation et du contre-interrogatoire à l’étape de l’autorisation. On peut se demander si un processus de divulgation et d’examen aussi vaste est ce qui a été envisagé pour une exigence de congé. La requête en autorisation d’appel pour IMAX a été entendue et la décision est actuellement en réserve; par conséquent, il reste à voir si cela continuera d’être la direction des tribunaux dans les procédures d’autorisation. Une autre décision d’autorisation, Dobbie and Benson v. Arctic Glacier Income Fund et al., a été entendue et la décision est actuellement en réserve. Nous pouvons nous attendre à voir une plus grande certitude sur le critère de congé à partir de ces deux décisions anticipées.
En 2010, la décision McKenna c. Gammon Gold Inc. a fourni des directives supplémentaires sur le moment où les tribunaux de l’Ontario devraient certifier une catégorie mondiale. La Cour a déclaré que lorsqu’il existe un lien réel et substantiel avec l’Ontario, les tribunaux de l’Ontario sont disposés à certifier qu’un groupe composé de membres qui pourraient raisonnablement envisager leurs droits serait déterminé par les tribunaux de l’Ontario. Ce seuil sera atteint lorsqu’un investisseur achète des titres d’un preneur ferme canadien ou de son agent sur le marché primaire, ou achète un titre de la TSX sur le marché secondaire. En l’espèce, le juge Strathy a certifié que le groupe comprend des non-résidents qui ont effectué des achats auprès de preneurs fermes au Canada et en vertu du prospectus pertinent. Toutefois, il a conclu qu’il n’était pas approprié d’inclure dans la catégorie les personnes qui ont acheté des titres de preneurs fermes ou de leurs mandataires à l’extérieur du Canada, car l’acquisition de ces titres à l’extérieur du Canada ne donnerait pas lieu à une attente raisonnable que les droits de l’acquéreur soient déterminés par un tribunal au Canada. Avec les conseils du tribunal sur le moment où les catégories mondiales peuvent être certifiées, les demandeurs peuvent être plus susceptibles de tenter d’intenter de telles actions en Ontario pour les personnes qui acquièrent des actions ayant le lien requis avec le Canada.
L’année 2010 a également vu une décision de certification qui a démontré une façon dont les défendeurs peuvent être en mesure d’éviter un recours collectif en valeurs mobilières. Dans l’affaire Fischer c. IG Investment Management Ltd., les défendeurs ont signé des ententes de règlement avec la Commission des valeurs mobilières de l’Ontario qui comprenaient un paiement pour les investisseurs – ces investisseurs constituaient la majorité du groupe proposé. Le juge Perell a convenu avec les défendeurs qu’en raison du paiement de règlement, un recours collectif n’était plus la procédure préférable. La question de savoir si un recours collectif est la procédure préférable est jugée principalement en fonction des objectifs d’accès à la justice, de modification des comportements et d’économie judiciaire. En l’espèce, les procédures de la CVMO et le paiement de 205,6 millions de dollars en vertu des ententes de règlement ont permis de modifier le comportement. Il a également réalisé l’économie jurisprudentiaire et l’accès à la justice, car les ententes de règlement et les plans de distribution ont fourni une compensation aux investisseurs d’une manière efficace, fondée sur des principes et cohérente. Par conséquent, lorsque des facteurs de modification du comportement, d’économie judiciaire et d’accès à la justice sont déjà atteints (par exemple, au moyen de procédures réglementaires comme on l’a vu en l’espèce), un tribunal peut refuser la certification au motif qu’un recours collectif n’est pas la procédure préférable.
Bien que le domaine des recours collectifs soit assez mature aux États-Unis, il en est encore à la phase de développement au Canada. Bien que les tribunaux canadiens aient maintenant généré un volume assez important de jurisprudence sur les motions d’accréditation, nous commençons à nous attaquer à d’autres questions liées aux recours collectifs dans les affaires contestées devant les tribunaux. Nous pouvons nous attendre à ce qu’à mesure que la barre de certification reste basse, nous assistions à une augmentation des motions post-certification et des procès sur des questions communes. De plus, tant qu’il continuera d’y avoir de l’incertitude et un manque de jurisprudence dans des domaines comme l’emploi et les recours collectifs en valeurs mobilières, nous pouvons nous attendre à voir un développement supplémentaire de la jurisprudence sur les recours collectifs au niveau des appels.