En janvier 2010, des sociétés défenderesses potentielles à des recours collectifs ont poussé un (petit) soupir de soulagement en tant que juge Perell dans l’affaire Fischer c. IG Investment Management Ltd. 1 a refusé d’attester un recours collectif au motif qu’un règlement avec la Commission des valeurs mobilières de l’Ontario (CVMO) avait déjà fourni aux investisseurs lésés un paiement de 205,6 millions de dollars. La décision signifiait qu’en participant à un règlement réglementaire dans lequel la restitution était faite à des particuliers, une société pouvait potentiellement éviter un recours collectif. Dans le monde des recours collectifs favorable aux demandeurs, la décision du juge Perell était un changement bienvenu. Cependant, ce confort a été de courte durée. Le 31 janvier 2011, la Cour divisionnaire de l’Ontario a infirmé la décision du juge Perell et a certifié le recours collectif2.
Dans l’affaire Fischer, les demanderesses alléguaient que les gestionnaires de fonds communs de placement défendeurs avaient permis que le moment du marché se produise dans les fonds communs de placement qu’ils géraient. Les chronométreurs du marché achètent des fonds communs de placement qui, selon eux, sont sous-évalués pour un redressement à court terme, en utilisant les différences de fuseau horaire et le fait que la valeur quotidienne d’un fonds commun de placement n’est calculée qu’une fois par jour. Bien que cette activité ne soit pas illégale, le profit réalisé par les chronométreurs du marché se fait au détriment des investisseurs à long terme. En novembre 2003, la CVMO a lancé une enquête sur ces pratiques et a par la suite intenté des procédures d’application de la loi contre les gestionnaires de fonds communs de placement défendeurs pour avoir omis d’agir dans l’intérêt public. Tous les défendeurs ont conclu des ententes de règlement avec la CVMO, en vertu desquelles ils ont versé une indemnité de 205,6 millions de dollars directement à leurs investisseurs. Ces investisseurs constituaient la majorité de la catégorie proposée.
Les demandeurs ont fait valoir que les règlements de la CVMO n’équivalaient pas à une indemnisation complète, car les dommages réels pourraient atteindre 831,9 millions de dollars, d’après un rapport d’expert déposé en preuve. Les demandeurs se sont également appuyés sur le fait qu’ils n’avaient pas participé aux négociations de la CVMO et qu’ils n’étaient pas signataires des ententes de règlement de la CVMO pour faire valoir qu’ils n’avaient pas encore eu leur comparution devant les tribunaux et que l’action devrait être certifiée afin que le solde des sommes dues puisse être recouvré.
L’une des exigences pour l’accréditation d’un recours collectif est qu’un recours collectif doit être la procédure préférable pour résoudre les questions communes. Les défendeurs ont fait valoir que la procédure privilégiée était la procédure déjà terminée de la CVMO avec le règlement de 205,6 millions de dollars. Le juge Perell était d’accord avec les défendeurs, concluant que les procédures de la CVMO et les ententes de règlement avaient donné accès à la justice aux investisseurs et avaient atteint l’un des principaux objectifs d’un recours collectif : la modification du comportement.
Le juge Molloy, s’exprimant au nom d’un comité unanime de la Cour divisionnaire de l’Ontario, n’était pas d’accord, concluant que l’analyse par le juge Perell de l’incidence du règlement de la CVMO sur la question de la procédure préférable était « fondamentalement viciée en tant que question de droit ». La Cour a spécifiquement identifié trois erreurs commises par le juge Perell : « (1) il n’a pas appliqué le faible fardeau de preuve approprié aux demandeurs à ce stade; (2) il a conclu à tort que la procédure de la CVMO déjà terminée était une procédure préférable pour la partie restante des réclamations des demandeurs à l’avenir; et (3) il a commis une erreur de droit en examinant les critères d’approbation d’un règlement à l’étape de la certification.
Au stade de la certification, les demandeurs ont un seuil de preuve très bas; ils doivent simplement présenter la preuve d’un « fondement factuel ». En l’espèce, le juge Molloy a déterminé que les demandeurs avaient satisfait au seuil de démontrer « un certain fondement » à leur position selon laquelle on leur devait encore des dommages-intérêts supérieurs aux montants de règlement de la CVMO. Une fois que cela a été établi, la Cour a conclu que l’objet de l’instance de la CVMO et ses conclusions n’étaient « absolument pas pertinents » pour l’analyse. C’était particulièrement le cas parce que les ententes de règlement de la CVMO prévoyaient expressément des actions civiles futures.
Le juge Molloy a reconnu que, dans certaines circonstances, des procédures antérieures peuvent être pertinentes pour déterminer si un recours collectif devrait être certifié (par exemple, lorsque des questions de chose jugée se posent). Toutefois, ce n’était pas l’un de ces cas; les ententes de règlement de la CVMO réservaient aux particuliers le droit d’intenter d’autres procédures et n’indemnisent pas entièrement les demandeurs pour leurs pertes. Le juge Molloy a déclaré qu’il n’était pas nécessaire de décider si « une procédure ou un règlement antérieur entièrement terminé peut jamais être considéré comme une procédure préférable pour un recours collectif en cours », laissant cette question pour un autre jour. Par conséquent, les défendeurs n’ont que peu d’indications sur le moment où des procédures réglementaires ou des règlements antérieurs peuvent avoir une incidence sur la certification d’un recours collectif.
Le juge Molloy a également conclu que le juge Perell avait incorrectement pris en compte et appliqué les critères qui sont pris en compte pour déterminer s’il y a approbation ou rejet d’un règlement. Cela a eu pour effet « d’imposer le règlement aux demandeurs sans se demander s’il s’agissait d’un règlement équitable dans toutes les circonstances ». Cela a été considéré comme « le pire de tous les mondes pour les demandeurs », car l’équité du règlement n’a pas été évaluée, mais a tout de même été utilisée pour refuser la certification.
La Cour divisionnaire a donc infirmé la décision du juge Perell et certifié l’action en tant que recours collectif. Les demandeurs ont également interjeté appel d’autres aspects de la décision du juge Perell (concernant la définition du recours collectif et les questions communes), mais l’appel a été rejeté sur ces points.
En se fondant sur les trois erreurs ci-dessus, le juge Molloy a conclu que le règlement de la CVMO n’aurait pas dû être pris en considération et ne pouvait donc pas être une procédure plus préférable. La décision de la Cour divisionnaire semble être largement fondée sur le fait que le règlement de la CVMO n’a pas permis aux demandeurs d’obtenir un recouvrement complet (d’après leur évaluation des dommages-intérêts). Il n’y a pas eu de procédure de la CVMO pour combler le manque à gagner, et il n’y avait pas non plus d’autre solution viable pour recouvrer le manque à gagner. Le juge Molloy a déclaré qu’à moins que les demandeurs « n’aient obtenu le recouvrement complet ou, à tout le moins, substantiellement complet », ils avaient droit à l’accréditation. Bien que la Cour ait choisi de ne pas trancher la question de savoir si une procédure ou un règlement antérieur peut jamais être considéré comme une procédure préférable, cette déclaration suggère que le seuil d’une procédure antérieure étant pertinente à l’accréditation peut être de savoir si elle offre un recouvrement « substantiellement complet ».
Néanmoins, la porte n’est peut-être pas entièrement fermée aux défendeurs qui souhaitent faire valoir qu’un recours collectif n’est pas la procédure préférable. En l’espèce, le règlement réglementaire a explicitement préservé le droit des membres du groupe d’intenter d’autres procédures. De plus, la question de savoir si un règlement réglementaire représente une compromission raisonnable d’une revendication peut être une question de preuve. Le juge Molloy semble présumer que la question de savoir s’il y a indemnisation « substantiellement complète » serait fondée sur l’évaluation par les demandeurs de leurs propres dommages-intérêts. Cependant, peu de recours collectifs sont résolus sur la base d’un recouvrement complet. Il peut y avoir des façons de structurer les règlements réglementaires et de fournir des preuves de leur caractère raisonnable qui seront acceptables, dans le bon cas, comme base pour qu’un tribunal conclue qu’un recours collectif n’est pas la procédure préférable. Étant donné que la modification du comportement est un objectif des recours collectifs (et dans certaines procédures, l’objectif moteur), le chevauchement entre la réglementation et les litiges ne devrait sans doute pas être ignoré.
Les procédures réglementaires sont souvent considérées comme un précurseur des recours collectifs. Bien que la décision du juge Perell ait offert une lueur d’espoir aux défendeurs qu’un tel lien n’a pas besoin d’être inévitable, la Cour divisionnaire a certainement enlevé l’éclat de cette possibilité. Bien qu’il ne soit pas totalement éteint, il semble qu’un seuil élevé devra être atteint avant que les défendeurs puissent invoquer un règlement réglementaire préalable pour résister à la certification.