Dans une série d’annonces et de modifications législatives au cours des dernières années, le gouvernement canadien a signalé son intention de limiter les examens en vertu de la Loi sur Investissement Canada (LIC) aux opérations plus importantes et de renforcer les processus d’examen et d’application de la LIC pour les opérations qui demeurent assujetties à un examen.
L’ICA soumet les investissements directs et indirects d’investisseurs étrangers pour acquérir le contrôle d’entreprises canadiennes à l’examen et à l’approbation si certains seuils financiers sont dépassés. Si son investissement fait l’objet d’un examen, l’investisseur étranger ne doit généralement pas mettre en œuvre son investissement tant que le ministre de l’Industrie n’a pas déterminé que l’investissement est susceptible d’être « à l’avantage net du Canada ». Tous les autres investissements étrangers visant à acquérir le contrôle ou à établir de nouvelles entreprises canadiennes ne sont assujettis qu’à un avis en vertu de la LIC.
Tous les investissements étrangers (y compris l’acquisition de participations minoritaires et l’établissement de nouvelles entreprises) qui pourraient être « préjudiciables à la sécurité nationale » font également l’objet d’un processus d’examen distinct en vertu de la LSA, peu importe si l’investissement est assujetti à l’examen de l'« avantage net ».
En 2007, le gouvernement canadien a mis sur pied le Groupe d’examen des politiques en matière de concurrence pour examiner les lois et les politiques du Canada régissant les questions de concurrence et d’investissement afin d’améliorer l’environnement concurrentiel du Canada et de stimuler l’investissement étranger. Le groupe d’experts a déterminé que l’investissement étranger génère des avantages positifs et est nécessaire à la réussite économique du Canada dans une économie de plus en plus mondialisée, et a donc formulé des recommandations, entre autres, pour modifier la LIC dans le but de relever le seuil d’examen des investissements étrangers, de réduire les restrictions à la propriété étrangère dans certains secteurs et d’améliorer la transparence, la prévisibilité et la rapidité de la prise de décisions en vertu de la LIC.
En 2009, le gouvernement canadien a modifié la LIC avec l’intention déclarée de faciliter l’investissement étranger au Canada. Ces modifications ont augmenté le seuil financier pour l’examen des acquisitions directes et indirectes par les investisseurs omc en éliminant le seuil inférieur de 5 millions de dollars pour les entreprises canadiennes engagées dans certains secteurs historiquement protégés et ont introduit un examen de la « sécurité nationale » à l’égard de tout investissement dans une entreprise canadienne afin d’évaluer s’il pourrait être préjudiciable au Canada. Les modifications qui ne sont pas encore en vigueur feraient passer le seuil financier général d’examen de l’actif brut actuel de 330 millions de dollars par valeur comptable à 1 milliard de dollars en « valeur d’affaire ».
Le 2 juin 2012, le gouvernement a publié un projet de règlement qui modifiera le seuil financier actuel aux fins d’examen, passant d’un critère de l’actif brut et de la valeur comptable (le seuil de 2012 est de 330 millions de dollars) à un critère de la valeur d’entreprise, un seuil initial de 600 millions de dollars passant à 1 milliard de dollars sur une période de quatre ans (et par la suite assujetti à une indexation annuelle fondée sur les variations du PIB du Canada). Le projet de règlement fait l’objet d’une période de consultation publique de 30 jours. Nous nous attendons à ce qu’elles entrent en vigueur dans un avenir très proche.
En augmentant le seuil financier d’examen, le gouvernement a l’intention de limiter l’examen aux investissements qui sont plus importants sur le plan financier, dans la conviction que l’investissement étranger au Canada est généralement avantageux pour le Canada. Bien que l’on s’attende à ce que l’augmentation de la limite réduise considérablement le nombre de placements qui feront l’objet d’un examen en vertu de la LSA, le changement de la méthode du seuil financier de la valeur comptable à la valeur d’entreprise tiendra compte de certaines opérations qui ne seraient pas autrement révisables, parce que la valeur comptable sous-estime souvent la valeur marchande de l’entreprise concernée. Par exemple, la vente des brevets de Nortel pour 4,5 milliards de dollars en 2011 n’a pas fait l’objet d’un examen en vertu de la LIC, car la valeur comptable des actifs visés par la vente était inférieure au seuil de la valeur comptable.
Le projet de règlement prévoit que les acquisitions du contrôle d’entreprises canadiennes par des investisseurs étrangers provenant de pays autres que les États membres de l’OMC continueront d’être assujetties à des critères de valeur comptable.
Le seuil d’examen pour l’acquisition du contrôle par un investisseur OMC d’une entité cotée en bourse qui exploite une entreprise canadienne sera désormais fondé sur la valeur d’entreprise des actifs de la cible, qui sera égale à la capitalisation boursière de la cible plus son passif total, moins sa trésorerie et ses équivalents de trésorerie. La capitalisation boursière sera calculée en utilisant le cours de clôture quotidien moyen des titres de participation cotés de la cible au cours des 20 derniers jours de négociation se terminant avant le premier jour du mois précédant immédiatement le mois au cours duquel la demande de révision est déposée. Pour les titres de la cible qui ne sont pas cotés en bourse, la valeur sera le montant que l’organe directeur de l’investisseur étranger, par exemple son conseil d’administration, détermine de bonne foi et certifie être la juste valeur marchande de ces titres. Le passif de la cible sera égal à celui indiqué dans ses plus récents états financiers trimestriels disponibles publiés avant le dépôt de la demande d’examen, tout comme sa trésorerie et ses équivalents de trésorerie.
Lorsque la cible n’est pas une entité cotée en bourse, sa valeur d’affaire sera le montant total de la contrepartie payable pour l’acquisition de l’entreprise, lorsque 100 p. 100 des intérêts avec droit de vote sont acquis. Les passifs, la trésorerie et les équivalents de trésorerie sont inclus dans le calcul et déterminés de la même manière qu’ils doivent être déterminés à l’égard des entités cotées en bourse.
De même, la contrepartie totale payable dans une opération d’actif sera la valeur aux fins du seuil financier.
Lorsque l’investisseur étranger achète moins de 100 p. 100 des intérêts avec droit de vote de l’entité, la valeur totale de l’acquisition sera le montant total de la contrepartie payable pour l’acquisition plus le montant que l’organisme directeur de l’investisseur étranger détermine de bonne foi et atteste être la juste valeur marchande de la partie de l’entité qui n’est pas incluse dans la contrepartie totale. Les passifs, la trésorerie et les équivalents de trésorerie sont inclus dans le calcul et déterminés de la même manière qu’ils doivent être déterminés à l’égard des entités cotées en bourse. La valeur à prendre en considération est donc celle de l’ensemble de l’entité, et non pas seulement l’investissement effectué par l’investisseur étranger.
Lorsqu’une partie de la contrepartie des actifs ou des actions d’une entité non publique n’est pas quantifiée au moment de la clôture, cette partie sera soit évaluée de la même manière, soit déterminée et certifiée par l’organe directeur de l’investisseur étranger.
Le critère de la valeur pour les transactions impliquant des entités cotées en bourse utilise des données de négociation historiques récentes plutôt que le prix d’acquisition et ne tient donc pas compte de toute prime à payer par les investisseurs étrangers, tandis que pour les transactions impliquant des achats d’actifs ou de sociétés qui ne sont pas cotées en bourse, le test de valeur est basé sur le prix d’acquisition.
Le 26 avril 2012, le gouvernement canadien a présenté, dans le cadre de la loi d’exécution du budget du projet de loi C-38, des modifications proposées à la LIC qui autoriseraient le ministre de l’Industrie à divulguer publiquement certains renseignements généraux précédemment assujettis aux dispositions de confidentialité de la LIC. Ces modifications permettraient au ministre de divulguer l’avis préliminaire envoyé à un investisseur lorsque celui-ci n’est pas convaincu que l’investissement est d’un avantage net pour le Canada (qui informe les investisseurs qu’ils peuvent présenter des observations et des engagements supplémentaires) et les raisons pour lesquelles il donne l’avis. Cette modification, par exemple, aurait permis au ministre de divulguer publiquement les raisons de l’avis préliminaire à BHP Billiton selon lequel sa prise de contrôle de Potash Corporation of Saskatchewan, d’une valeur de 38 milliards de dollars, n’était pas un « avantage net pour le Canada ». Bien qu’il s’agit de l’une des trois seules décisions connues du ministre de rejeter un investissement (autre que des investissements pour acheter le contrôle d’entreprises culturelles), la décision de la BHP a entraîné une incertitude accrue quant à ce qui est nécessaire pour établir qu’un investissement est à l’avantage net du Canada et a soulevé des questions quant au degré d’influence politique sur le processus décisionnel du ministre; surtout à la lumière des engagements importants que BHP aurait offerts au ministre afin d’obtenir l’approbation et de l’opinion publique et politique générée par la prise de contrôle proposée.
Il convient de noter que, bien que la LIC permette actuellement au ministre de faire une divulgation générale concernant un avis final envoyé à un investisseur indiquant si le ministre est ou n’est pas convaincu que l’investissement est susceptible d’être à l’avantage net du Canada, les engagements pris par les investisseurs et les raisons de cette détermination, le ministre a pour pratique de ne pas divulguer ces renseignements.
Par conséquent, l’incidence de la modification proposée n’est pas claire pour le moment. Toutefois, la modification proposée pourrait accroître la transparence du processus décisionnel du ministre et mieux comprendre ce qui est nécessaire pour convaincre le ministre qu’un investissement est susceptible d’être à l’avantage net du Canada.
Le ministre exige généralement que les investisseurs fournissent des engagements contractuels comme condition de l’approbation par le ministre d’un investissement révisable. Les engagements sont fondés sur les plans fournis par l’investisseur et se rapportent généralement, entre autres, aux dépenses en immobilisations et à d’autres types de dépenses au Canada, aux engagements en R-D, aux niveaux d’emploi, au maintien de l’emplacement du siège social au Canada et aux niveaux de participation du Canada à la gestion par les employés, la direction et les administrateurs.
Les modifications proposées à la LSIC dans le projet de loi C-38 autoriseraient également le ministre à accepter une garantie offerte par un investisseur étranger pour le paiement de toute pénalité future imposée par un tribunal contre cet investisseur résultant de sa violation de la LIC, y compris, en particulier, le défaut de se conformer à ses engagements. De plus, la modification proposée autoriserait le ministre à divulguer qu’il a accepté un titre d’un investisseur.
L’introduction de ce changement vise probablement à éviter des litiges longs et longs pour résoudre les différends liés à des violations présumées d’engagements par des investisseurs étrangers, comme le litige prolongé entre le gouvernement fédéral et U.S. Steel relativement au défaut allégué de U.S. Steel de se conformer à certains engagements importants pris à l’égard de son acquisition de Stelco en 2007. Le gouvernement n’a donné aucun aperçu des circonstances dans lesquelles une garantie serait appropriée ou requise ou du montant de la garantie qui serait acceptable pour le ministre. Nous croyons que si le gouvernement adoptait une politique d’exigence de sécurité dans la plupart des cas, cela irait à l’encontre de l’objectif déclaré du gouvernement de faciliter l’investissement étranger.
Dans la pratique, en particulier lorsque des garanties peuvent être exigées, les investisseurs devraient examiner attentivement tous les risques de non-conformité à tout engagement fourni au ministre dans le cadre d’un investissement proposé.
Le 25 mai 2012, le ministre de l’Industrie a publié une ligne directrice prévoyant que si le ministre croit qu’un investisseur étranger n’a pas respecté un engagement, l’investisseur et le ministre peuvent convenir d’un processus de médiation officiel pour aider au règlement du différend. L’objectif de ce processus est de réduire le temps et les coûts associés aux procédures judiciaires formelles pour résoudre les différends.