Le 7 décembre 2012, le ministre canadien de l’Industrie a annoncé des décisions en vertu de la Loi sur Investissement Canada (LIC) visant à permettre l’acquisition par deux entreprises d’État étrangères : nexen Inc. par China National Offshore Oil Corporation (CNOOC) et Progress Energy Resources Corp. par la société malaisienne Petroliam Nasional Berhad (PETRONAS). Immédiatement après cette annonce, le premier ministre du Canada a annoncé des changements à la façon dont le gouvernement examinera les acquisitions par des S étrangers.
L’importance accordée aux annonces faites le 7 décembre par le gouvernement fédéral est évidente par le fait que les annonces de politique ont été faites par le premier ministre lors d’une conférence de presse officielle. Après son discours, le premier ministre a répondu à plusieurs questions de journalistes d’Ottawa, ce qu’il ne fait pas normalement. Le Premier ministre a déclaré que les décisions du CNOOC et de PETRONAS ne sont pas le début d’une tendance, mais plutôt la fin d’une tendance, par laquelle nous pensons qu’il avait l’intention de préfigurer les changements de politique concernant les investissements des Ss étrangers.
Bien que le premier ministre ait déclaré que le gouvernement continue d’encourager l’investissement étranger au Canada, le gouvernement a également déterminé que « les Canadiens n’ont pas passé des années à réduire la propriété de secteurs de l’économie par nos propres gouvernements, pour les voir achetés et contrôlés par des gouvernements étrangers à la place ». Les politiques annoncées par le premier ministre visent i) à répondre aux préoccupations inhérentes concernant l’influence des États étrangers, ii) à souligner que le fardeau de la preuve incombe toujours à l’investisseur étranger de démontrer que les investissements proposés seront probablement à l’avantage net du Canada, iii) à souligner l’importance des principes du marché libre et les répercussions économiques et autres de l’investissement proposé et iv) à mettre en évidence les considérations relatives à la productivité et à l’efficacité industrielle. Bien que l’un des changements de politique s’applique spécifiquement à l’investissement dans les sables bitumineux, la plupart des changements s’appliquent à l’investissement étranger dans toutes les industries et tous les secteurs économiques, et certains s’appliquent à la fois aux S et aux autres investisseurs étrangers.
Les changements annoncés par le premier ministre le 7 décembre sont les suivants :
La partie IV de la LIC prévoit qu’une acquisition peut faire l’objet d’un examen si un investisseur non canadien propose d’acquérir le contrôle d’une entreprise canadienne existante, lorsque la valeur comptable des actifs de l’entreprise cible dépasse 330 millions de dollars canadiens. Si l’entreprise est une entreprise culturelle, le seuil est de 5 millions de dollars canadiens. Ce processus général d’examen de l’investissement étranger s’ajoute à un processus d’examen relatif à la sécurité nationale en vertu de la LIC qui s’applique à tout investissement d’un non-Canadien et à une loi propre à l’industrie, comme celle relative aux transports et aux télécommunications.
En termes généraux, le contrôle d’une entreprise canadienne peut être acquis par l’acquisition de la totalité ou de la presque totalité des actifs utilisés dans l’exploitation d’une entreprise canadienne, l’acquisition de la majorité des titres ou des participations avec droit de vote de l’entité qui détient l’entreprise ou l’acquisition de plus du tiers des actions avec droit de vote d’une société dans certaines circonstances. Une acquisition par un propriétaire non canadien minoritaire existant peut faire l’objet d’un examen si, par l’acquisition supplémentaire, ce propriétaire acquiert le contrôle d’une entreprise canadienne.
Un investisseur non canadien est une entité qui est ultimement contrôlée à l’extérieur du Canada, ou un particulier qui n’est pas un citoyen canadien résidant habituellement au Canada ou un résident permanent du Canada. La compétence en matière de constitution n’est pas pertinente.
À la suite de la publication en 2008 du rapport « Concurrencer pour gagner » par le Groupe d’examen des politiques en matière de concurrence, le gouvernement fédéral a annoncé que le seuil de 330 millions de dollars canadiens passerait à 600 millions de dollars canadiens, puis à 1 milliard de dollars canadiens sur une période de quatre ans, et qu’il serait calculé en fonction de la valeur d’affaire plutôt que de la valeur comptable. L’objectif est de limiter l’examen en vertu de la LIC aux investissements qui sont plus importants sur le plan financier, dans la conviction que l’investissement étranger au Canada est généralement avantageux pour le Canada. Les règlements d’adoption de ces changements ont été distribués aux fins de commentaires du public en juin 2012, quatre ans après les recommandations initiales, mais ils ne sont pas encore en vigueur. Ce règlement devra être modifié à la suite de l’annonce du 7 décembre.
Si un investissement proposé peut faire l’objet d’un examen en vertu de la LIC, l’investisseur étranger ne peut pas terminer l’investissement tant que le ministre ne l’a pas approuvé. Le processus d’examen est entrepris par la Division de l’examen des investissements d’Industrie Canada. Le critère juridique d’approbation consiste à déterminer si le ministre est « convaincu que l’investissement est susceptible d’être à l’avantage net du Canada ». Pour déterminer si un investissement est susceptible d’être d’un avantage net, le ministre tient compte des facteurs d’évaluation suivants :
Le ministre peut également tenir compte des engagements pris par un investisseur et fera des engagements une condition de l’approbation de tous les investissements importants. Les engagements se rapportent aux facteurs d’évaluation mentionnés ci-dessus. Par exemple, les entreprises engagent généralement l’investisseur à atteindre des niveaux précis de dépenses en immobilisations et d’emploi et à participer des Canadiens à la gestion et à l’exploitation de l’entreprise. Il s’agit d’engagements contractuels de l’investisseur et sont généralement exécutoires jusqu’à cinq ans à compter de la clôture, sauf dans le cas d’engagements spécifiques supplémentaires requis dans les situations où un S est l’investisseur, qui peuvent être en vigueur tant que le S possède ou contrôle l’entreprise canadienne qu’il a acquise. L’investisseur est également tenu de faire rapport périodiquement au ministre de l’état de sa conformité à ses engagements.
Il est explicitement reconnu que les engagements sont fondés sur les circonstances projetées. Lorsque l’incapacité de l’investisseur de respecter un engagement est clairement le résultat de facteurs indépendants de sa volonté, le ministre ne peut pas rendre l’investisseur responsable de se conformer à tous ses engagements.
Si l’investisseur étranger est un S, dans le cadre de l’évaluation des avantages nets pour le Canada, le ministre examinera la structure de gouvernance d’entreprise et de rapport du S dans le contexte des normes canadiennes de gouvernance d’entreprise et des lois et pratiques canadiennes. Le ministre et la Division de l’examen des investissements évalueront également si l’entreprise à acquérir continuera d’avoir la capacité d’exercer ses activités sur une base commerciale en ce qui concerne des questions telles que l’exportation, la transformation, la participation des Canadiens à ses activités, le soutien de l’innovation continue, la recherche et le développement et le niveau approprié de dépenses en capital pour maintenir l’entreprise canadienne dans une position concurrentielle à l’échelle mondiale.
La durée du processus d’examen peut varier considérablement d’un cas à l’autre, allant d’aussi peu que 35 jours dans des cas très simples à aussi longtemps que plusieurs mois, comme en témoignent les demandes CNOOC et PETRONAS.
Tous les investissements étrangers qui pourraient porter atteinte à la sécurité nationale, qu’ils puissent ou non faire l’objet d’un examen en vertu du critère de l’avantage net, sont assujettis à un processus d’examen distinct en vertu de la LSA. La partie IV.1 de la LSA autorise le gouvernement à examiner les investissements qui menacent de porter atteinte à la sécurité nationale et prévoit que le Cabinet fédéral peut prendre des mesures qu’il juge souhaitables pour protéger la sécurité nationale. Le règlement d’application de ces nouvelles dispositions fait actuellement l’objet d’un processus de consultation publique.
Le gouvernement a présenté des modifications à la LIC plus tôt cette année qui permettront au ministre d’accepter une garantie pour l’exécution des engagements, ce qui vise à améliorer la conformité, et de permettre au ministre de divulguer publiquement ses raisons, s’il détermine provisoirement qu’il n’est pas encore convaincu qu’une transaction proposée sera probablement à l’avantage net du Canada. Le ministre est en mesure, depuis un certain temps, de divulguer les motifs des décisions finales, mais il a jusqu’à présent choisi de ne pas le faire.
Dans un souci de prévisibilité, les décisions de CNOOC et de PETRONAS ont été prises en vertu de la LIC et de la politique gouvernementale telles qu’elles existaient au moment de l’annonce des transactions. La politique révisée annoncée par le premier ministre s’appliquera aux acquisitions futures par des non-Canadiens et abordera les thèmes suivants :
La justification exprimée par le gouvernement pour ces changements est la suivante :
Bien que les investissements étrangers au Canada au cours des cinq dernières années se soient concentrés sur les acquisitions dans l’industrie pétrolière et gazière de l’Ouest canadien, les changements de politique du gouvernement s’appliqueront généralement à l’investissement étranger dans toutes les industries et tous les secteurs économiques.
La définition S a été élargie pour inclure non seulement les entités qui appartiennent à un gouvernement étranger ou qui sont contrôlées par un gouvernement étranger, mais aussi les entités qui sont influencées, directement ou indirectement, par un gouvernement étranger. Le changement dans la définition d’un S peut causer de l’incertitude quant au moment où un investisseur étranger sera caractérisé comme un S, où l’investisseur est considéré comme influencé par un État étranger. Cette définition élargie peut s’appliquer, par exemple, à Lukoil, qui, bien qu’il ne soit pas détenu par un gouvernement étranger, est considéré par certains observateurs comme soumis à un contrôle important par le gouvernement de la Fédération de Russie. Le Comité du renseignement de la Chambre des représentants des États-Unis a suggéré que Huawei et ZTE, bien qu’ils ne soient pas détenus par l’État, sont influencés par le gouvernement chinois. Il y a beaucoup d’autres exemples. Alors que la détermination de la propriété ultime des actions avec droit de vote et du contrôle qui en résulte est généralement un processus relativement simple, déterminer si un gouvernement étranger influence un investisseur pourrait être une question un peu plus difficile à répondre.
L’examen des investissements étrangers en S comprendra désormais un examen (i) du degré de contrôle ou d’influence que le S exercerait vraisemblablement sur l’entreprise canadienne qu’il propose d’acquérir, (ii) du degré de contrôle ou d’influence que le S exercerait vraisemblablement sur l’industrie dans laquelle cette entreprise canadienne exerce ses activités et (iii) de la mesure dans laquelle un État étranger est susceptible d’acquérir exercer un contrôle ou une influence sur le S.
L’investisseur devra convaincre le ministre (i) que son investissement est axé sur le commerce, (ii) qu’il est libre de toute influence politique, (iii) qu’il respectera les lois canadiennes, (iv) qu’il mettra en œuvre des normes et des pratiques qui favoriseront une saine gouvernance d’entreprise et la transparence et (v) qu’il contribuera à la productivité et à l’efficacité industrielle de l’entreprise canadienne.
Ces changements apportés aux lignes directrices de la S (ainsi que d’autres énoncés dans le discours du premier ministre) montrent que le gouvernement adoptera plus manifestement une approche progressive dans l’examen d’opérations particulières afin de déterminer dans quelle mesure cet investissement pourrait ajouter au contrôle étranger des S dans l’économie canadienne ou dans une industrie particulière, ce qui n’a pas été abordé aussi explicitement dans le processus avant les annonces. Le gouvernement a déclaré ce qui suit : « [l]orsque, en raison d’une forte concentration de la propriété, un petit nombre d’acquisitions de contrôle par les S pourraient miner l’orientation d’une industrie vers le secteur privé et, par conséquent, soumettre un secteur industriel à une influence démesurée d’un État étranger, le gouvernement prendra des mesures pour protéger les intérêts canadiens. » Toutefois, bien que le gouvernement n’ait pas fourni de directives quant au moment où une telle influence d’Un État étranger pourrait devenir démesurée, il est clairement arrivé à cette conclusion en ce qui concerne l’industrie des sables bitumineux.
Le premier ministre a déclaré que l’acquisition du contrôle d’une entreprise canadienne de sables bitumineux par un S étranger ne serait jugée avantageux net que dans des circonstances exceptionnelles. Aucune explication de ce qui serait considéré comme exceptionnel n’a été fournie par le premier ministre ou par le ministre de l’Industrie. À titre d’exemple, mentionnons le fait que la cible est en difficulté financière ou qu’un projet particulier n’ira pas de l’avant en l’absence de l’investissement en S.
Cette nouvelle politique concernant les entreprises de sables bitumineux rend probablement hors limites les entreprises qui se concentrent entièrement ou principalement sur l’exploitation des sables bitumineux (comme Suncor) pour les S étrangers; cependant, de nombreux observateurs auraient considéré que Suncor faisait partie de cette catégorie avant cette annonce. Des questions sont laissées ouvertes quant à la façon dont les propositions d’achat d’entreprises pétrolières et gazières ayant des portefeuilles d’actifs mixtes, qui comprennent à la fois des actifs des sables bitumineux et d’autres actifs, seraient traitées. Une possibilité est que, dans certaines circonstances, un S étranger qui propose d’acquérir une telle société soit tenu de vendre une partie ou la totalité de ces intérêts dans les sables bitumineux à un tiers comme condition d’approbation.
Peu d’informations ont été données sur les raisons pour lesquelles les sables bitumineux ont été pointés du doigt dans l’énoncé de politique du gouvernement, si ce n’est que ces changements de politique ont été pris en compte lors de l’examen par le ministre des investissements de CNOOC et de PETRONAS et que l’opinion publique et politique canadienne était très divisée sur la question de savoir si le ministre devrait ou non approuver les transactions. Toutefois, il est important de noter que le gouvernement croit que « le contrôle des sables bitumineux par un État étranger a atteint le point où un tel contrôle par un État étranger ne serait pas à l’avantage net du Canada ». Cette conclusion a été tirée à la lumière de l’évaluation du gouvernement selon laquelle la grande majorité des gisements d’énergie mondiaux sont contrôlés par l’État, qu’il y a environ 15 grands promoteurs de sables bitumineux au Canada et que le rôle des entreprises du secteur privé doit être renforcé.
L’exploitation des sables bitumineux est particulièrement préoccupante pour ceux qui s’intéressent à l’impact des hydrocarbures sur l’environnement. Il est possible que le gouvernement croit, par exemple, qu’il est possible de mieux plaider en faveur de l’approbation réglementaire de nouveaux projets d’exploitation des sables bitumineux, ou de pipelines d’exportation comme Northern Gateway et Keystone XL, si le degré de propriété et de contrôle étrangers en S est maintenu à un niveau relativement bas. Cette distinction peut également refléter l’opinion du gouvernement selon laquelle les sables bitumineux sont un objet particulier de nationalisme des ressources au Canada et que la propriété par des gouvernements étrangers doit donc être réduite au minimum.
Le seuil d’examen financier est actuellement de 330 millions de dollars canadiens, en fonction de la valeur comptable. Des règlements ont été publiés en juillet 2012 aux fins de commentaires du public, ce qui augmenterait le seuil en dollars et le fonderait sur la valeur d’affaire plutôt que sur la valeur comptable.
Le premier ministre a annoncé que l’augmentation du seuil financier ne s’appliquerait qu’aux non-S; toutefois, les investissements étrangers en S continueront d’être assujettis au seuil inférieur de 330 millions de dollars canadiens, qui continuera d’être fondé sur la valeur comptable. Ce seuil est assujetti à un ajustement annuel fondé sur la croissance du PIB.
En modifiant le seuil financier, le gouvernement a l’intention de limiter l’examen des investissements effectués par des investisseurs non S à des investissements plus importants sur le plan financier, tout en veillant à ce que de nombreux investissements étrangers S continuent de faire l’objet d’un examen au seuil inférieur actuel. Cependant, il y a un risque de conséquences imprévues : la valeur marchande d’une entreprise peut être inférieure à sa valeur comptable (p. ex., les entreprises ayant des actifs gaziers importants, compte tenu de la chute du prix du gaz au cours de la dernière année) et, à l’autre extrême, la vente des brevets de Nortel pour 4,5 milliards de dollars en 2011 n’a pas fait l’objet d’un examen en vertu de la LSA, parce que la valeur comptable des actifs était inférieure au seuil financier.
Le gouvernement a souligné que le fardeau de la preuve continue d’incomber aux investisseurs étrangers, qu’ils soient Ss ou non, de convaincre le ministre que l’investissement proposé est susceptible d’être d’un avantage net pour le Canada.
Une question importante à propos de laquelle de nombreux observateurs avaient préconisé des changements était l’ajout de clarté et de transparence autour du critère de l’avantage net et des engagements pris par les investisseurs étrangers. Le gouvernement n’a proposé aucun changement de politique ou de loi à cet égard.
Bien que les changements apportés à la politique du 7 décembre soient importants en ce qui concerne les investissements étrangers futurs en S au Canada, en particulier dans les sables bitumineux, il ne faut pas oublier que le statu quo se poursuit dans une large mesure, même pour les S étrangers : de nombreux investissements importants effectués par des entités étrangères ne peuvent faire l’objet d’un examen en vertu de la LIC, et que la question de savoir si un investissement est assujetti ou non à un examen ne dépend pas seulement de la valeur de l’entreprise canadienne, mais aussi sur la structure de l’investissement.
Par exemple, dans de nombreuses circonstances, l’établissement ou l’acquisition d’une coentreprise, lorsque l’investisseur étranger acquiert 50 % ou moins des actifs sous-jacents, ou l’acquisition de 50 % de moins des intérêts avec droit de vote d’une société de personnes ne sera pas révisable, quelle que soit l’ampleur de l’investissement. De même, l’acquisition de 50 % ou moins des titres avec droit de vote d’une société ne fera pas l’objet d’un examen, sous réserve d’une exception : l’acquisition d’un tiers ou de plus, mais moins d’une majorité des titres avec droit de vote, sera réputée susceptible d’examen à moins que l’investisseur étranger puisse établir qu’il ne contrôlera pas l’entreprise canadienne par l’entremise de la propriété de ces titres. Par exemple, l’acquisition d’une participation de 100 % dans une société dont le seul actif est une participation minoritaire dans une coentreprise minière de sables bitumineux pourrait faire l’objet d’un examen en supposant que le seuil financier est atteint, mais l’acquisition directe de cette participation minoritaire dans la coentreprise pourrait ne pas faire l’objet d’un examen si l’acquisition n’entraînerait pas l’acquisition du contrôle d’une entreprise canadienne.
Il existe déjà plusieurs exemples publics d’investissements étrangers importants, y compris ceux d’investissements étrangers, par le biais de coentreprises et de structures de partenariat, en particulier dans l’exploration et la mise en valeur de gaz non conventionnels, qui n’ont pas fait l’objet d’un examen en vertu de la LIC. Les changements annoncés au processus d’examen S et le nouveau seuil financier S n’auraient aucune incidence sur la conclusion que ces transactions ne sont pas assujetties à un examen.