Le régime législatif de l’Ontario pour la responsabilité sur le marché secondaire est entré en vigueur en 2006 à la suite de modifications apportées à la Loi sur les valeurs mobilières (Ontario) (la LMO), créant une cause d’action légale pour une divulgation insuffisante sur le marché. La partie XXIII.1 de la LMO crée une cause d’action légale contre les émetteurs déclarants, leurs dirigeants et administrateurs, et les parties liées pour les fausses déclarations faites dans les divulgations sur le marché secondaire.
La jurisprudence relative à cette responsabilité du marché secondaire est suivie de près par les avocats des demandeurs et des défendeurs, car chaque décision continue de façonner ce régime législatif. Dans l’affaire Bayens c Kinross Gold Corporation, la Cour d’appel a approfondi son analyse dans l’affaire Green c Banque Canadienne Impériale de Commerce et, ce faisant, a fourni plus de précisions sur quelques questions cruciales liées aux réclamations pour fausses déclarations dans les recours collectifs en valeurs mobilières.
La question la plus fréquente soulevée dans les recours collectifs en valeurs mobilières est le seuil d’autorisation. Avant d’intenter une action en vertu de la partie XXIII.1, les demandeurs doivent obtenir l’autorisation du tribunal en vertu d’un critère législatif à deux volets : (1) l’action doit être intentée de bonne foi et (2) les demandeurs doivent avoir une possibilité raisonnable de succès au procès. La première partie du critère est généralement facilement satisfaite; le seuil pour la deuxième partie du critère a fait l’objet de nombreux débats.
Dans l’arrêt Green, la Cour d’appel a établi que le critère à appliquer pour obtenir l’autorisation équivalait au critère à appliquer en vertu de l’alinéa 5(1)a) de la LPC dans le cadre d’une requête en autorisation. La Cour a reconnu que le dossier de preuve était très différent lors de l’application des deux critères (il n’y a aucune preuve devant la Cour sur une analyse en application de l’alinéa 5(1)a)), mais elle a tout de même conclu que le libellé similaire des deux critères était conçu pour éliminer les allégations désespérées et seulement permettre à celles qui ont une chance de succès d’aller de l’avant.
Dans l’arrêt Kinross, la Cour a développé comment le même critère pouvait être appliqué dans deux « contextes entièrement différents ». La Cour a expliqué que dans le cas d’une requête en autorisation, la norme de la possibilité raisonnable de succès s’étend sur un dossier de preuve composé d’une preuve par affidavit et des transcriptions de tout contre-interrogatoire sur les affidavits déposés. Par conséquent, le tribunal n’est pas tenu d’accepter la crédibilité de la preuve déposée par les demandeurs. Cela contraste avec la norme prévue à l’alinéa 5(1)a) de la LPC, où aucun dossier de preuve n’est déposé et où les faits invoqués sont présumés être vrais, donnant lieu à ce que la Cour a appelé un « dossier de preuve réputé ». La Cour a conclu que l’exigence relative à la possibilité raisonnable de succès du critère de l’autorisation est un « seuil relativement bas, critère fondé sur le bien-fondé ». La question de savoir si l’action en justice d’un demandeur aura une possibilité raisonnable de succès au procès exige une évaluation critique du bien-fondé de l’action, fondée sur tous les éléments de preuve présentés par les parties à la requête en autorisation.
Kinross fournit un bon exemple de la façon dont l’application du même test dans deux contextes entièrement différents peut conduire à des résultats différents. Lorsque les faits tels qu’ils ont été plaidés ont été présumés véridiques (et en supposant que certaines modifications nécessaires aux actes de procédure aient été apportées), l’alinéa 5(1)a) de la LPC a été satisfait, mais lorsque la preuve d’expert présentée par les demandeurs a été évaluée, le juge de première instance a déterminé qu’il n’y avait aucune possibilité raisonnable que la demande puisse avoir gain de cause au procès et a refusé l’autorisation. La Cour d’appel a statué que ce genre d’évaluation de la preuve des demandeurs était le rôle approprié d’un juge dans une requête en autorisation et a confirmé le refus du juge saisi de la requête d’accorder l’autorisation.
L’une des raisons invoquées pour expliquer clairement à l’Assemblée législative la cause d’action prévue par la loi pour les fausses déclarations sur le marché secondaire était l’incapacité présumée des demandeurs de poursuivre avec succès une cause d’action de common law dans une déclaration inexacte faite par négligence, en grande partie en raison de l’obligation de prouver la confiance individuelle. La question de savoir si les allégations de déclaration inexacte faite par négligence en common law sont appropriées pour l’accréditation sur une base collective a invariablement été une question en litige dans ces cas.
Dans l’arrêt Green, la Cour d’appel de l’Ontario a statué que, bien que la confiance individuelle ne soit pas une question appropriée pour la certification, il y avait des problèmes communs dans les réclamations pour fausses déclarations par négligence qui feraient avancer considérablement le litige et devraient être certifiés. De plus, la Cour d’appel a déclaré que, dans certaines circonstances (bien que ce ne soit pas celles dont elle est actuellement saisie), la confiance présumée dans le groupe pourrait être certifiée comme une question commune.
Dans l’arrêt Kinross, la Cour a clairement conclu que la question de la confiance accordée à l’égard de l’allégation de déclaration inexacte faite par négligence en common law n’était pas une question courante. La Cour a clarifié sa décision dans l’affaire Green en soulignant que de telles réclamations fondées sur la confiance étaient particulièrement inadaptées à un règlement dans le cadre d’un recours collectif. La Cour a finalement statué que si le recours collectif était autorisé, l’instance qui en résulterait impliquerait un grand nombre de procès individuels sur les questions cruciales de la confiance, de la causalité et des dommages, sapant ainsi deux des objectifs clés d’un recours collectif: l’économie judiciaire et l’accès à la justice.
Pour déterminer qu’un recours collectif n’était pas la procédure préférable (une exigence de certification), la Cour a également statué que dans les circonstances uniques où : 1) les réclamations pour fausses déclarations prévues par la loi et les fausses déclarations en common law, fondées sur le même fondement de preuve, sont combinées; et 2) il a été constaté que les premières revendications n’avaient aucune possibilité raisonnable de succès en vertu d’un mécanisme législatif qui vise l’accès à la justice; il convient d’examiner l’issue de la requête en autorisation des réclamations prévues par la loi dans le cadre de l’enquête sur la préférenceabilité concernant les revendications de common law.
Compte tenu de ce qui précède, la Cour a conclu qu’un recours collectif n’était pas la procédure préférable pour les affaires de fausses déclarations par négligence. La Cour a distingué cette conclusion de sa conclusion dans l’arrêt Green étant donné que dans l’affaire Kinross, contrairement à l’arrêt Green, il n’y avait pas d’autre cause d’action qui devrait être certifiée sur laquelle les allégations de déclaration inexacte faite par négligence en common law pourraient effectivement se greffer. L’arrêt Kinross semble soutenir la proposition selon laquelle les allégations de fausses déclarations en common law ne devraient pas être certifiées indépendamment des réclamations législatives complémentaires.
La décision rendue dans l’affaire Kinross clarifie davantage le seuil d’octroi de l’autorisation et la pertinence de certifier les allégations de déclaration inexacte faite par négligence en common law. À la suite de la décision de la Cour d’appel dans l’affaire Green, certains avaient pensé que le brouillage apparent des critères d’autorisation et de certification, et la façon dont ils étaient susceptibles d’être appliqués, rendaient pratiquement difficile de s’opposer à l’autorisation. La façon dont la Cour a expliqué les critères de l’arrêt Kinross et la façon dont ils ont été appliqués par la Cour d’appel promettent que les tribunaux examineront attentivement les réclamations prévues par la loi et élimineront celles qui sont moins manifestement fondées. Il convient également de noter que l’autorisation d’interjeter appel de la décision Green a été accordée par la Cour suprême du Canada, ce qui signifie que la Cour d’appel n’a peut-être pas le dernier mot sur ces questions.