Le 16 août 2013, le gouvernement de l’Alberta (« Alberta ») a publié sa Politique de consultation des Premières Nations sur la gestion des ressources naturelles, 2013 (la « Politique »). 1 La Politique est le fruit de vastes consultations auprès des Premières Nations, de l’industrie, des municipalités et d’autres intervenants. Il vise à renforcer le processus de consultation des Premières Nations pour toutes les parties concernées et à s’assurer que l’Alberta s’acquitte efficacement de son obligation légale de consulter.
La Politique entrera en vigueur une fois que le Bureau de consultation de l’Alberta sera opérationnel, ce qui devrait se produire à l’automne 2013.
La Politique s’applique aux décisions stratégiques et propres à un projet de la Couronne qui peuvent avoir une incidence négative sur les droits issus de traités et les utilisations traditionnelles sur les terres de la Couronne provinciale. La Politique prévoit également que l’Alberta puisse conclure des ententes de processus de consultation spécifiques avec chaque Première Nation afin d’apporter plus de clarté au processus de consultation. Les questions qui relèvent de la Politique sont les suivantes :
En ce qui concerne le contenu de l’obligation de consulter, la Politique attribue les niveaux 1, 2 ou 3 à un projet en fonction de la présence de facteurs précis. Un projet se verra attribuer le niveau 1 lorsqu’il ne devrait avoir aucune incidence négative sur les droits issus de traités et les utilisations traditionnelles, le niveau 2 lorsqu’il devrait avoir un faible impact négatif, et le niveau 3 lorsqu’il devrait avoir un impact négatif important. Lorsqu’un projet est évalué comme étant de niveau 1, aucune consultation ne sera requise, avec le niveau 2, une certaine consultation sera requise, mais elle sera déléguée aux promoteurs de projet, et le niveau 3 nécessitera un plus grand degré de consultation et devra être effectué directement par l’Alberta.
Pour aider à déterminer le niveau de consultation, l’Alberta a également publié une ébauche de lignes directrices ministérielles pour les activités de consultation des Premières Nations (les « lignes directrices ministérielles »), qui comprennent une ébauche de matrice de consultation qui décrit le processus de consultation pour chacun des trois niveaux de consultation en fonction de l’incidence potentielle d’une activité sur les droits des Premières Nations. La Politique envisage également, en plus de l’ébauche de la matrice de consultation, l’élaboration de matrices opérationnelles pour fournir une orientation afin de déterminer quand et quel degré de consultation sera nécessaire dans un ensemble donné de circonstances.
La Politique décrit un certain nombre d’éléments dignes de mention du nouveau régime de consultation des Premières Nations de l’Alberta. À cet égard, la Politique comprend des initiatives entièrement nouvelles qui s’écartent des anciennes politiques de consultation de l’Alberta ainsi qu’un certain nombre de dispositions conçues pour donner plus de clarté au processus de consultation. Plus précisément, comme nous le verrons plus loin, la Politique établit un bureau de consultation et clarifie les rôles des principales parties, modifie le régime de financement de la capacité de l’Alberta et crée une redevance pour l’industrie, prend des mesures pour améliorer la transparence et clarifie la compétence sur les questions de consultation dans le contexte de l’élaboration de projets.
L’Alberta est en train d’établir un bureau de consultation qui relèvera de la ministre des Relations avec les Autochtones. Le Bureau de consultation aura pour mandat de satisfaire à l’obligation de consultation de l’Alberta par la gestion de tous les aspects de la consultation. 2
L’Alberta ne consultera directement les Premières Nations que dans certaines circonstances; 3 la consultation sera déléguée aux promoteurs de projet dans la plupart des cas. Le Bureau de consultation déléguera les « aspects procéduraux » de la consultation lorsque l’évaluation préliminaire indique que la portée de la consultation pour un projet donné est limitée. 4 Une telle détermination sera prise en fonction des matrices opérationnelles à inclure dans les Lignes directrices ministérielles. Le Bureau de consultation continuera de participer au processus de consultation et gérera tous les aspects de la consultation pour les projets nécessitant une consultation de niveau 3 (projets qui devraient avoir des effets négatifs importants sur les droits issus de traités ou les utilisations traditionnelles des Premières Nations).
La Politique reconnaît que certaines Premières Nations ont élaboré leurs propres protocoles de consultation et encourage particulièrement les promoteurs de projets à connaître ces protocoles. Toutefois, la Politique n’exige pas la conformité aux protocoles de consultation des Premières Nations lors de la consultation, et en cas de conflit entre la Politique et le protocole de consultation d’une Première Nation, la Politique et/ou les Lignes directrices ministérielles prévaudront.
Les rôles et les responsabilités des diverses parties intéressées dans le contexte d’une consultation déléguée sont énoncés dans la Politique. L’Alberta, par l’entremise du Bureau de consultation, est responsable de ce qui suit :
Les Premières Nations ont l’obligation de :
Lorsque le processus de consultation a été délégué à un promoteur :
La Politique prévoit que l’Alberta élaborera un programme visant à accroître le financement de la capacité des Premières nations au moyen d’une redevance de l’industrie. Le Bureau de consultation sera responsable de la gestion et de la distribution de ce financement aux Premières Nations. Dans les cas où la consultation n’est pas déléguée aux promoteurs de l’industrie, l’Alberta financera la consultation.
Les Lignes directrices ministérielles précisent qu’en l’absence d’une entente de coopération pour assurer l’intégrité du processus de consultation entre les parties concernées, l’Alberta s’appuiera sur la divulgation obligatoire de toutes les ententes liées à la consultation signées par les Premières Nations à la suite des processus de consultation ainsi que des registres de consultation. Sur la base de cette information, l’Alberta publiera mensuellement des renseignements agrégés sur les consultations; toutefois, la reconnaissance du fait que la divulgation des ententes liées à la consultation peut nuire aux relations entre les parties, ces ententes resteront strictement confidentielles par l’Alberta.
La Politique précise que l’Organisme de réglementation de l’énergie de l’Alberta (l'« organisme de réglementation ») n’a pas compétence pour évaluer le caractère adéquat de la consultation de la Couronne. À cet égard, le Bureau de consultation travaillera en collaboration avec l’organisme de réglementation pour s’assurer que toute consultation nécessaire est effectuée pour les décisions sur les demandes de projets énergétiques dans le cadre du mandat de l’organisme de réglementation.
La Politique reconnaît également que les Premières Nations peuvent exercer des droits issus de traités ou des utilisations traditionnelles sur des terres de la Couronne fédérale. Dans de telles circonstances, la Couronne fédérale assumera les obligations de consultation des Premières Nations, mais l’Alberta pourrait être tenue de consulter les Premières Nations lorsque les décisions de la Couronne provinciale pourraient avoir une incidence sur les terres de la Couronne fédérale.
La Politique et les Lignes directrices ministérielles sont conçues pour clarifier et rationaliser le processus de consultation des Premières nations en Alberta. Pour l’industrie, il s’agit d’une mesure bienvenue, car elle devrait apporter une plus grande efficacité sans compromettre les obligations de consultation de l’Alberta ou les droits des Premières Nations. À cet égard, la Politique devrait permettre aux promoteurs de mieux comprendre ce qu’on attend d’eux dans le cadre du processus de consultation.
La capacité de mettre en œuvre avec succès la Politique et de la faire en fin de compte résister à un examen juridique dépendra de la façon dont la Politique est appliquée et, plus précisément, de la capacité de la Politique à être adaptée pour assurer une consultation individuelle et particulière avec une Première Nation dont les droits peuvent être lésés par les décisions de la Couronne sur l’exploitation des ressources.