Les décisions relatives aux plans d’arrangement d’entreprise ont tendance à être de deux variétés. La plupart sont des décisions assez simples, où le demandeur prouve qu’il s’est conformé à l’ordonnance provisoire déjà rendue par le tribunal, montre qu’une assemblée des actionnaires a eu lieu et que les actionnaires ont approuvé le plan, et le plan est juste et raisonnable. Les appuis ont tendance à être courts et les audiences se font souvent en chambre.
D’autres fois, beaucoup plus rarement, ils se transforment en blockbusters. Le plan d’arrangement dans BCE a été présenté à la Cour suprême du Canada, par exemple, et l’affaire et la décision finale ont été au centre des préoccupations du milieu des affaires pendant des mois. Et récemment, la décision de la Cour supérieure de justice dans l’affaire Champion Iron est devenue le sujet de conversation de la ville parce qu’elle remettait en question la façon dont les avis sur l’équité étaient fournis à la Cour.
Deux décisions – l’une de la juge Wilton-Siegel et l’autre de la tête du rôle commercial, la juge Newbould – ont remis en question le bien-fondé de Champion Iron.
Au Canada, les fusions d’entreprises peuvent être effectuées au moyen d’une offre publique d’achat directe ou d’un plan d’arrangement. Les plans d’arrangement sont exécutés au moyen d’un processus en deux étapes devant les tribunaux.
Premièrement, le tribunal émet une ordonnance provisoire, qui convoque une assemblée des actionnaires, énonce les exigences de quorum et la manière dont l’assemblée se tiendra, et approuve en termes généraux les documents de l’assemblée à envoyer aux actionnaires. L’objet d’une ordonnance provisoire a été décrit dans l’affaire First Marathon Inc. (Re), [1999] O.J. no 2805 (C.S.J.) comme suit:
Le but de ces ordonnances est simplement de mettre les roues en mouvement pour le processus de demande relatif à l’arrangement et d’établir les paramètres pour la tenue d’assemblées d’actionnaires afin d’examiner l’approbation de l’arrangement conformément à la loi.
À la suite de l’arrêté d’étape, la société enverra les documents de l’assemblée à diverses parties prenantes conformément aux termes de l’ordre initial, tiendra l’assemblée et les actionnaires voteront sur l’assemblée.
Cela mène à la deuxième comparution au tribunal, l’audience d’ordonnance finale. Les documents déposés dans le cadre d’une telle motion ont tendance à être brefs, avec un bref affidavit expliquant le processus d’envoi et décrivant les résultats du vote. Lors de l’audience sur l’ordonnance finale, la Cour examinera si l’arrangement est juste et raisonnable.
Le contenu du matériel de la réunion variera en fonction de la nature de l’arrangement. Lorsque la société est tenue d’obtenir la majorité du vote minoritaire, les documents de l’assemblée comprendront généralement une évaluation. Et dans la plupart des cas, le demandeur inclura un avis sur l’équité dans les documents de la réunion.
Les opinions sur l’équité dans ce pays ont tendance à être succinctes dans leur analyse. L’analyse a tendance à se résumer à une seule phrase :
Sur la base et sous réserve de ce qui précède et de toute autre question que nous avons jugée pertinente, nous sommes d’avis, à la date des présentes, que la contrepartie payable aux actionnaires de CIE ABC en vertu de la transaction proposée est équitable, d’un point de vue financier, pour les actionnaires de CIE ABC.
Il y a toujours beaucoup, beaucoup plus d’analyse derrière ces opinions, analyse qui est fournie à la Commission. Mais cette analyse n’est pas partagée dans l’avis sur le caractère équitable déposé publiquement, généralement en raison de la nature concurrentielle et confidentielle de ces renseignements. En vertu des Règles de l’OCRCVM, même lorsqu’une divulgation supplémentaire est requise pour les offres d’initiés, les offres émises, les opérations en cours ou les opérations entre apparentés, ces renseignements peuvent être supprimés de la version publique de l’avis.
La pratique courante en ce qui concerne les opinions sur le caractère équitable a été remise en question dans la décision du juge D.M. Brown dans l’affaire Champion Iron Mines Limited (Re.), 2014 ONSC 1988. Dans cette affaire, le demandeur a demandé une ordonnance définitive à la Cour, après s’être conformé à l’ordonnance provisoire, après avoir tenu une assemblée des actionnaires où l’arrangement a été approuvé par plus de 99 pour cent des votes exprimés par les actionnaires. Personne ne s’y est opposé. De l’avis général, cette audience d’ordonnance finale s’annonçait comme une affaire simple.
Comme on pouvait s’y attendre, le juge Brown a accordé l’ordonnance finale. Étonnamment, il l’a fait avec quelques commentaires supplémentaires dans ses motifs. Dans une section intitulée « Deux observations finales », le juge Brown a contesté : a) le contenu de l’avis sur le caractère équitable; et b) un « sentiment que les avocats d’entreprise considèrent le rôle des tribunaux dans l’ensemble du processus de plan d’arrangement comme rien de plus qu’une case à cocher sur un ordre du jour de clôture ».
Premièrement, le juge Brown a refusé d’accorder le moindre poids au contenu de l’avis sur le caractère équitable rendu dans cette affaire. Il a dit :
L’avis sur l’équité a simplement affirmé une opinion, sans en divulguer les raisons. À première vue, il était dépourvu d’analyse qu’un lecteur pouvait suivre afin de comprendre comment l’opinion était atteinte et quel poids, le cas échéant, il fallait accorder à l’opinion. Par conséquent, j’ai conclu que l’avis sur le caractère équitable, tel qu’il était rédigé, était inadmissible aux fins de la demande d’ordonnance finale et je ne l’ai pas tenu compte.
Deuxièmement, en ce qui concerne la perception selon laquelle le tribunal sert d’approbation automatique, le juge Brown a déclaré clairement qu'« [un] tribunal n’est pas une salle de réunion » et que les négociateurs devraient prévoir un écart d’au moins un jour ouvrable entre l’assemblée des actionnaires et la date de l’ordonnance finale.
Le milieu des affaires en a pris note. En plus des mises à jour habituelles que l’on attend sur les sites Web des cabinets d’avocats, la décision a en fait été prise par la presse nationale, recevant une couverture dans le Globe and Mail et le National Post.
Bear Lake Gold Ltd. a été acquise par Kerr Mines Inc. L’objectif principal de l’entente était de prévoir un financement suffisant pour réaliser une étude de faisabilité sur un projet et d’accroître le potentiel d’exploration d’un autre. Le conseil d’administration de Bear Lake recommanda la transaction aux actionnaires et obtint un avis sur le caractère équitable. Des droits de dissidence ont été accordés. De plus, 97,9 % des votes exprimés à l’assemblée des actionnaires ont voté en faveur de l’arrangement.
Tout compte fait, Bear Lake s’annonçait comme un plan d’arrangement assez ordinaire. Mais comme ce fut le cas dans l’affaire Champion Iron, le juge qui a entendu l’affaire a décidé d’examiner la question des avis d’équité. Dans ses motifs rapportés à 2014 ONSC 3428, le juge Wilton-Siegel a fait référence à Champion Iron et a déclaré:
Je ne partage pas cette préoccupation [du juge Brown] dans le contexte des opérations de fusions et acquisitions comportant l’acquisition de titres d’un émetteur par un tiers. Dans de telles circonstances, j’estime qu’un avis sur le caractère équitable est à juste titre inclus comme indice d’une opération de bonne foi ainsi que de l’équité et du caractère raisonnable de l’opération proposée de la manière décrite ci-dessous.
Le juge Wilton-Siegel a fait remarquer que l’opinion sur le caractère équitable fait habituellement l’objet d’une présentation détaillée aux administrateurs, mais que ces détails ne sont habituellement pas fournis dans l’avis sur le caractère équitable lui-même. Il ne considérait pas l’avis sur le caractère équitable comme une « preuve d’expert » au sens décrit dans l’affaire Champion Iron, mais plutôt comme suit:
Au lieu de cela, l’avis sur le caractère équitable est pertinent pour la cour à deux égards. Premièrement, il s’agit d’une preuve que le comité spécial ou le conseil d’administration a examiné l’équité et le caractère raisonnable de l’opération proposée en fonction de critères objectifs dans la mesure du possible. Deuxièmement, la publication de l’avis sur le caractère équitable dans la circulaire d’information permet aux actionnaires de tirer leurs propres conclusions concernant l’intégrité des recommandations des administrateurs et quant à l’équité de l’opération à leur égard du point de vue du marché.
Le juge Wilton-Siegel a conclu qu'« il n’y a aucune raison impérieuse de s’écarter de la pratique existante concernant l’utilisation d’opinions sur le caractère équitable aux fins de l’approbation par les tribunaux d’arrangements législatifs comportant des opérations de fusions et acquisitions lorsqu’il n’y a pas d’opinion d’évaluation ».
Royal Host Inc. a demandé une ordonnance provisoire relativement à un plan d’arrangement de la LCSA, dans le cadre de laquelle les détenteurs d’actions de Royal Host recevraient une combinaison d’espèces et d’actions de Holloway Lodging Corporation. La juge Newbould, qui est la tête du rôle commercial à Toronto, a publié des motifs le 6 juin 2014, rapportés à 2014 ONSC 3323 en lien avec l’ordonnance provisoire.
Premièrement, la juge Newbould a contesté une autre décision récente de la Cour, Re Tigray Resources Inc., 2014 ONSC 1979, dans laquelle le demandeur était averti que si seulement un petit nombre d’actionnaires assistaient à l’assemblée (le quorum était fixé par les règlements administratifs à cinq pour cent), la Cour n’accorderait pas beaucoup de poids au vote. « Je ne partage pas la même préoccupation. ... Le quorum pour la réunion n’est pas pertinent pour cette question. Tant que le quorum est conforme aux règlements administratifs de l’entreprise, je ne pense pas qu’un tribunal devrait s’inquiéter du quorum de l’assemblée. Dans l’hôte royal, le quorum requis était de 20 pour cent.
Deuxièmement, la juge Newbould a fait remarquer que Royal Host a indiqué dans ses affidavits que l’avis sur le caractère équitable était présenté non pas pour démontrer que l’arrangement est équitable sur le fond, mais plutôt « il sera utilisé pour démontrer que les administrateurs ont présenté l’arrangement de bonne foi et que le vote des actionnaires, une fois pris, aura été informé par: entre autres choses, une opinion indépendante d’un conseiller financier tiers.
À ce sujet, la juge Newbould a déclaré ce qui suit :
La position que l’hôte royal proposait d’exprimer au sujet de l’avis sur l’équité semble raisonnable, bien qu’en fin de compte, il appert de la cour qui entend la demande d’approbation de l’arrangement, en supposant que les votes proposés appuient l’arrangement. L’objet d’un avis sur l’équité est un objet commercial. C’est une opinion qui doit être considérée par le conseil d’administration et les actionnaires dans un contexte commercial. Il ne s’agit pas d’un rapport d’expert dans un contexte de litige. Si le conseil d’administration ou les actionnaires ne sont pas satisfaits du rapport, ils peuvent voter avec leurs pieds et ne pas aller de l’avant avec l’arrangement ou l’approuver.
La juge Newbould a ensuite fait des commentaires sur Bear Lake et a déclaré ce qui suit : « Je suis d’accord avec l’analyse et l’opinion [de la juge Wilton-Siegel] sur cette question. »
Il est clair qu’il y aura des moments où une preuve d’expert sera nécessaire dans le cadre d’un arrangement. Dans BCE, les parties ont présenté une grande quantité de preuves d’expert sur la nature des débentures et des clauses restrictives standard. Dans ID Biomedical, les parties ont présenté une preuve d’expert sur la valeur intrinsèque des mandats. L’opinion du juge Wilton-Siegel dans l’affaire Bear Lake reconnaît que, dans les situations contestées, le tribunal pourrait bien avoir besoin d’avis d’experts, dûment nuancés. Cependant, en l’absence d’une situation contestée, il est difficile de voir comment un avis financier, fourni sous la forme d’une « opinion d’expert », serait évalué par un tribunal, en particulier compte tenu de la
Il est probablement trop tôt pour indiquer catégoriquement comment les entreprises devraient procéder avec des avis sur l’équité et, bien sûr, les demandeurs dans les plans d’arrangement suivront des conseils sur la question. On a l’impression qu’il y a plus à venir de la liste commerciale sur la question.