Le Bureau de la concurrence vient de téléphoner. Ils ont ouvert une « enquête ». Votre entreprise est sur le point de recevoir une « ordonnance en vertu de l’article 11 ». Que se passe-t-il et quelle est la prochaine étape?
Le Bureau peut utiliser à la fois des ordonnances obligatoires et des demandes volontaires pour recueillir des éléments de preuve au cours d’une enquête ou d’une enquête officielle, auprès de la cible, de ses concurrents, de ses fournisseurs et de ses clients de l’industrie. Dans la plupart des cas, il y a un chenal navigable le long de la rivière d’enquête – même s’il y a quelques rapides à courir le long du chemin.
Le commissaire de la concurrence, par l’entremise d’agents d’enquête du Bureau de la concurrence, enquête sur des infractions possibles à la Loi sur la concurrence.1 Bien qu’on l’appelle parfois un organisme de réglementation, le Bureau est mieux décrit comme un organisme fédéral d’application de la loi. Ses enquêtes en vertu de la Loi sur la concurrence comprennent à la fois des enquêtes en droit criminel sur, par exemple, le complot et le truquage d’offres, et des enquêtes non criminelles sur des pratiques commerciales trompeuses, des opérations de fusion proposées et des « pratiques révisables » comme l’abus de position dominante et le refus de conclure une transaction.
Les enquêtes du Bureau et les « enquêtes » en dehors des dispositions criminelles sont généralement axées sur la collecte de documents et de données, ainsi que sur les entrevues avec les participants du secteur des affaires à l’étude. Dans certaines enquêtes, l’accent est mis principalement sur l’entreprise dont la conduite fait l’objet d’un examen (par exemple, dans certains cas de publicité trompeuse). Dans d’autres, comme les fusions, les questions d’abus de position dominante ou les ententes non criminelles entre concurrents, le Bureau peut demander beaucoup de renseignements généraux sur les marchés, les finances et l’économie à la cible ou aux parties à la fusion, ainsi qu’aux concurrents, aux fournisseurs, aux clients et (rarement) au grand public.
Le Bureau recueille des renseignements par des méthodes officielles et informelles, allant des demandes volontaires de renseignements à l’obtention d’une ordonnance du tribunal en vertu de l’article 11 de la Loi sur la concurrence, en passant par l’obtention de mandats de perquisition et d’autorisations d’utilisation d’une écoute électronique. Étant donné que certaines conduites pourraient relever à la fois d’une disposition du droit criminel et d’un article non criminel de la Loi2, certaines enquêtes sont sur la « double voie » et le Bureau utilise toute la gamme des techniques d’enquête. Pour les enquêtes sur les fusions, la Loi sur la concurrence exige des exigences de dépôt initial obligatoires, que le Bureau peut compléter en exigeant des renseignements supplémentaires de la part des parties à la transaction.
Dans les affaires non criminelles, qui font l’objet du présent article, une enquête du Bureau permet souvent d’obtenir des ordonnances et des renseignements en vertu de l’article 11 au moyen de demandes volontaires.
Dans le langage du Bureau, il y a une différence entre une enquête et une enquête. Le Bureau reçoit de nombreuses plaintes, dont certaines semblent valides et d’autres non fondées ou ne relèvent pas de son mandat. Certaines plaintes sont suffisamment fondées pour justifier une enquête initiale, dans le cadre de laquelle les agents du Bureau recueillent des faits et examinent s’il y a eu violation de la Loi sur la concurrence.
Dans certains cas, l’enquête arrivant à maturité peut devenir une enquête en vertu de la Loi sur la concurrence. Si le commissaire a des « motifs de croire » qu’il existe « des motifs de rendre une ordonnance » en vertu de la Loi sur la concurrence, ou si le Bureau a reçu une plainte signée par six résidents qui ont cette opinion, alors le commissaire doit « faire en sorte qu’une enquête soit faite [...] en vue de déterminer les faits ». Les enquêtes sont ouvertes lorsque le Bureau a recueilli des éléments de preuve à l’appui d’une violation possible, mais qu’il en a besoin davantage pour décider s’il y a lieu de prendre d’autres mesures, comme l’ouverture d’une procédure d’application de la loi.
La pratique du Bureau en matière non criminelle consiste à communiquer avec une entreprise lorsqu’elle ouvre une enquête sur la conduite de l’entreprise. Le Bureau divulguera la nature de la conduite et les dispositions de la Loi sur la concurrence qui le préoccupent. Le montant de la divulgation dépend du cas individuel et de l’état d’avancement de l’enquête du Bureau à ce jour.
Tant une entreprise cible que les personnes qui déposent une plainte de « six résidents » ont le droit légal d’être informées de l’avancement de l’enquête (sur demande écrite). Lorsque le commissaire met fin à une enquête, ces six résidents ont également le droit d’être informés à la fois de la décision de mettre fin à l’enquête et des motifs de le faire. Un plaignant qui présente initialement des éléments de preuve au Bureau au sujet de la conduite d’une entreprise sera également tenu au courant, de façon générale, par les agents d’enquête.
L’importance pratique d’être « en enquête » est qu’en l’insumant une enquête ouverte, le commissaire ne peut pas demander une ordonnance exigeant la production de documents ou de données en vertu de l’article 11. En d’autres termes, une enquête est une condition préalable à l’obtention d’une ordonnance en vertu de l’article 11.
Dans presque toutes les enquêtes, le Bureau mène des entrevues au-delà de l’entreprise cible. Habituellement, le Bureau interroge les concurrents, les fournisseurs et les clients pour savoir quelles preuves ils ont sur ce qui se passe réellement sur le marché. De nombreuses entrevues sont volontaires. Le Bureau prend des notes et, au début, il n’y a pas d’échange officiel de documents sur ce qui est communiqué.
Le Bureau peut également demander que des documents ou des données soient fournis volontairement. Certaines entreprises le font, dans certaines conditions de confidentialité, tandis que d’autres exigent que le Bureau obtienne un arrêté en vertu de l’article 11 les obligeant à produire les renseignements.
En janvier 2013, le commissaire de la concurrence a déclaré qu'« à l’avenir, la première ligne de conduite du Bureau pour obtenir des renseignements de la cible d’une enquête officielle dans les cas de non-fusion sera, pour tous les cas sauf exceptionnels, d’obtenir de la Cour une ordonnance juridiquement contraignante en vertu de l’article 11 » (non souligné dans l’original).
Depuis, le commissaire a couramment obtenu des ordonnances en vertu de l’article 11 à l’encontre de cibles au cours d’enquêtes non criminelles en vertu de la Loi sur la concurrence. Les ordonnances en vertu de l’article 11 ne se limitent pas aux cibles des enquêtes. Des commandes peuvent également être obtenues contre ses concurrents, fournisseurs et clients qui ont des renseignements pertinents à l’enquête. Des ordonnances distinctes sont obtenues contre chaque entreprise. Plus de 50 ont été délivrés au cours des deux dernières années.
En vertu de l’article 11 de la Loi sur la concurrence, le tribunal peut ordonner qu’une personne (a) assiste et soit interrogée sous serment sur toute question pertinente à une enquête, (b) produise des « dossiers » pertinents à une enquête, ou (c) fournisse un « rapport écrit » sous serment « montrant en détail les renseignements » que l’ordonnance exige. Lorsqu’il est ordonné à une société de produire des documents, le tribunal peut également ordonner à une société affiliée de produire des documents, y compris des documents appartenant à des sociétés affiliées situées à l’extérieur du Canada.
Pour obtenir une ordonnance en vertu de l’article 11, le commissaire dépose une demande officielle, habituellement à la Cour fédérale à Ottawa.3 L’intimée dans cette demande est l’entreprise dont les renseignements sont nécessaires. Des demandes similaires contre de nombreuses parties différentes pour recueillir des informations pour une enquête peuvent être introduites et entendues simultanément. Un certain nombre de demandes récentes ont été entendues par le juge en chef Crampton, qui a publié des motifs écrits pour ses décisions d’accorder des ordonnances en vertu de l’article 11 dans trois cas. 4
Dans le cadre de la demande, un agent d’enquête dépose un affidavit qui décrit l’enquête et explique pourquoi les renseignements demandés dans l’ordonnance s’y rapportent. L’affidavit doit faire certaines divulgations au tribunal, y compris les renseignements déjà en la possession du Bureau. L’affidavit décrit également toute rétroaction reçue de l’entreprise sur l’ébauche de l’ordonnance du commissaire au cours de ce qui est maintenant connu sous le nom de « dialogue préalable à la délivrance » entre le commissaire et l’entreprise (un sujet abordé plus en détail ci-dessous). La demande elle-même est techniquement ex parte, ce qui signifie que l’entreprise touchée ne reçoit aucun service officiel des documents déposés et aucune mise en demeure de l’audience. L’avocat du commissaire dépose la preuve et les observations écrites au tribunal et comparaît à une audience. L’entreprise n’est presque jamais représentée à l’audience.
Dans un arrêté en vertu de l’article 11, les détails de ce qui doit être fourni au Bureau sont énoncés dans les annexes. Il peut y avoir trois éléments principaux :
Il n’est pas nécessaire qu’une ordonnance contienne les trois; en 2015, par exemple, il y a eu des ordonnances exigeant uniquement des retours de renseignements et seulement des données.
Les ordonnances en vertu de l’article 11 présentent également un certain nombre d’autres caractéristiques importantes :
Avant de demander l’ordonnance, le Bureau a pour pratique de communiquer avec l’entreprise et d’envoyer à son avocat une copie de l’ordonnance proposée à l’état d’ébauche. Le Bureau sollicite des commentaires sur le projet de décret et propose une conférence téléphonique pour en discuter. Cet appel (ou, parfois, les appels) peut se produire très rapidement, quelques jours après le premier contact. Après avoir reçu des commentaires dans le cadre de ce « dialogue préalable à la délivrance », le Bureau peut – ou non – réviser son projet de décret proposé avant de le déposer auprès du tribunal.
Les commentaires au Bureau sur le projet de décret sont très importants – il s’agit d’un moment clé pour l’entreprise répondante. Le projet de décret peut être long et technique. Toutefois, l’entreprise doit être en mesure d’informer le Bureau si, et d’ici à quel moment, elle sera en mesure de se conformer aux conditions du projet de décret, tel qu’il est rédigé.
À la lecture du projet d’ordonnance et de ses annexes, l’entreprise et son avocat peuvent avoir de réelles préoccupations quant au fardeau qui lui incombe, ainsi qu’à ses employés, de s’y conformer. Les ordonnances en vertu de l’article 11 sont intrusives. Ils vont des ordonnances complètes contre les cibles d’une enquête pour obtenir des renseignements sur chacun des éléments d’une section de la Loi sur la concurrence, aux ordonnances contre les concurrents pour des données de transaction particulières. La conformité est souvent coûteuse pour l’entreprise et prend du temps pour les employés, y compris les conseillers internes. Il peut y avoir de nombreux employés dont les courriels et les documents sont potentiellement sensibles à l’Ordre. Les membres de la haute direction disposeront de dossiers pertinents et participeront presque toujours étroitement à la préparation des réponses de l’entreprise aux retours de renseignements. Afin d’aider à fournir une rétroaction rapide au Bureau, puis de se conformer aux délais, de nombreuses entreprises intimées embauchent des conseillers juridiques externes et des services professionnels de gestion de documents pour localiser, recueillir et répertorier les documents fournis au gouvernement en réponse à l’ordonnance. Ces documents doivent également être examinés pour s’assurer qu’ils sont conformes à l’Ordonnance, pour s’assurer qu’aucun renseignement privilégié n’est produit et pour obtenir des conseils sur les renseignements qui sont divulgués.
Lorsqu’on fournit une rétroaction au Bureau sur l’ébauche de l’ordonnance, un objectif essentiel est l’identification et la description significative des préoccupations de l’entreprise au sujet du fardeau de l’ordre. Si le commissaire ne répond pas aux préoccupations par une modification apportée au projet d’ordonnance, il est tenu de les divulguer au tribunal en vertu de son obligation de faire une divulgation « complète et franche ».
Dans le cadre de la demande, le tribunal évalue si le fardeau imposé à la société intimée serait « excessif, disproportionné ou inutilement lourd ». Le tribunal tiendra compte de facteurs tels que la période couverte par les renseignements demandés, le nombre d’employés dont les dossiers et les comptes de courriel devront faire l’objet d’une recherche pendant cette période, la date limite proposée pour la conformité et la possibilité qu’un échantillon fiable et représentatif de renseignements ou de données suffise plutôt qu’une production complète de tous les documents pertinents. En fin de compte, la cour établit un équilibre entre ce dont le commissaire a raisonnablement besoin pour mener son enquête et le fardeau imposé dans le projet d’ordonnance.
Ce ne sont pas toutes les préoccupations soulevées par une société répondante qui seront convaincantes pour le tribunal, mais dans ses motifs écrits et lors des audiences, le juge en chef Crampton a exprimé sa sympathie pour certaines préoccupations. Les exigences de production énoncées dans les annexes et les conditions du corps principal du projet d’ordonnance peuvent être modifiées. 6
Il est possible de contester une ordonnance rendue en vertu de l’article 11 après qu’elle a été rendue, en demandant au tribunal de l’annuler ou de la modifier. De plus, si le commissaire demande des documents ou des données à une entreprise à l’extérieur du Canada, des questions peuvent survenir qui appuient une contestation de la compétence du tribunal pour rendre l’ordonnance.
À un niveau très général, la Loi sur la concurrence exige que les parties à des opérations de fusion importantes proposées avisent le Bureau de la fusion proposée. Si un avis est requis, les parties doivent fournir au commissaire certains renseignements prescrits.
Le commissaire peut également, dans les 30 jours suivant la réception des renseignements prescrits, envoyer un avis supplémentaire exigeant d’une partie qu’elle fournisse des renseignements supplémentaires pertinents à son évaluation de l’opération proposée. C’est ce qu’on appelle une demande de renseignements supplémentaires ou RAS et peut impliquer la production très importante de documents, y compris des enregistrements électroniques tels que des courriels, la production de données au niveau de la transaction et la production de renseignements et de données liés à l’efficacité économique qui peuvent découler de la transaction de fusion.
L’avocat informera les parties des exigences de dépôt spécifiques pour une transaction de fusion. Il convient toutefois de noter que le commissaire peut toujours demander des ordonnances en vertu de l’article 11 pour l’aider à évaluer les opérations de fusion – même après avoir entamé des procédures contestant la fusion devant le Tribunal de la concurrence. Le commissaire l’a fait très récemment pour recueillir des données auprès de tiers, en partie pour évaluer les effets anticoncurrentiels possibles d’une opération de fusion.
Il est important pour l’entreprise et le Bureau de maintenir la confidentialité des entrevues, des déclarations écrites de renseignements, des documents et des données fournis. Il est judicieux de soulever et de répondre aux préoccupations en matière de confidentialité dès le début du processus, en particulier lorsqu’on demande à l’entreprise de fournir des données de transaction ou des documents commerciaux sensibles. Bien entendu, s’il n’est pas nécessaire de produire des documents ou des données au Bureau en premier lieu (par exemple en réduisant la portée d’un arrêté en vertu de l’article 11), certaines préoccupations en matière de confidentialité peuvent être évitées.
Dans les affaires non criminelles, le Bureau cherche à aborder la question de la confidentialité des dossiers et des données d’au moins trois façons :
Le Bureau a publié un bulletin d’information sur la communication de renseignements confidentiels.8 Consentements
Une fois que le commissaire a obtenu et évalué les éléments de preuve recueillis, une enquête dans une affaire non criminelle peut prendre fin de plusieurs façons. Premièrement, le commissaire peut mettre fin à l’enquête, comme il est mentionné ci-dessus. Deuxièmement, le commissaire et l’entreprise faisant l’objet de l’enquête peuvent s’entendre, habituellement en concluant un « consentement » ou, à l’occasion, en acceptant des engagements écrits. Enfin, il y a un litige : le commissaire peut déposer une demande de réparation devant le Tribunal de la concurrence.
Un consentement est essentiellement un accord de règlement écrit qui peut être déposé auprès du Tribunal de la concurrence. Il peut être convenu au début d’une enquête, ou plus tard après que la plupart des faits ont émergé – habituellement après que le commissaire a tiré des conclusions fondées sur les éléments de preuve recueillis. Un consentement peut également être conclu après que le commissaire a présenté une requête au Tribunal. Dans ce cas, son enregistrement auprès du Tribunal met automatiquement fin à la procédure.
Il est important de noter que si un consentement est déposé pour enregistrement auprès du Tribunal, il a la force et l’effet, et des poursuites peuvent être intentées, comme s’il s’agissait d’une ordonnance du Tribunal. Cela signifie que le commissaire peut chercher à faire respecter les modalités d’un consentement au moyen d’une procédure d’outrage contre l’entreprise, s’il croit que l’entreprise a violé ses modalités. 9
Le commissaire et la société intimée peuvent par la suite demander de modifier ou d’annuler le consentement en s’adressant au Tribunal. De plus, une personne directement touchée par un consentement peut demander au Tribunal d’annuler ou de modifier une ou plusieurs de ses modalités, au motif que « les conditions ne pourraient pas faire l’objet d’une ordonnance du Tribunal ». La compétence du Tribunal d’annuler ou d’annuler pour ce motif est limitée. 10
Si le commissaire commence à présenter une demande au Tribunal de la concurrence ou aux cours de justice, le Bureau continue de recueillir des éléments de preuve. La demande ne met pas automatiquement fin à une enquête et le Bureau peut demander à une entreprise de mettre à jour les renseignements fournis volontairement. Bien qu’il puisse y avoir des arguments juridiques contre elle, le commissaire a également obtenu des ordonnances en vertu de l’article 11 après avoir présenté une demande au Tribunal, du moins contre des sociétés qui ne sont pas parties à la demande.
Pendant le litige, on peut demander aux concurrents, aux fournisseurs et aux clients si un représentant peut témoigner à titre de témoin devant le Tribunal. De plus, peu de temps après le dépôt de la demande, un concurrent ou une association commerciale de l’industrie peut demander la permission d’être un intervenant dans l’instance, afin qu’il puisse être représenté par un avocat, présenter sa propre preuve et présenter des arguments juridiques. 11
Pour l’entreprise cible qui est maintenant un intimé dans le litige, la demande déclenche un processus en vertu des Règles du Tribunal de la concurrence qui comprend la production officielle de dossiers et des examens oraux préalables à l’audience. Le commissaire est également tenu de produire des documents et son représentant peut être interrogé aux fins d’enquête préalable.
Selon la façon dont leurs intérêts commerciaux et financiers sont touchés par une enquête, un appel téléphonique au sujet d’une ordonnance en instance en vertu de l’article 11 peut attirer rapidement les entreprises, les concurrents, les fournisseurs et les clients ciblés dans l’eau de barattage d’une enquête du Bureau de la concurrence et, en fin de compte, d’une audience devant le Tribunal de la concurrence. En connaissant la rivière devant vous, l’avocat peut vous aider à décider s’il faut exploiter les rapides au coin de la rue – ou faire du portage à la place.
Andrew D. Little est associé au sein des groupes de la concurrence, du litige et de l’arbitrage chez Bennett Jones LLP à Toronto. De 2013 à 2015, il a été détaché au ministère de la Justice du Canada, où il a occupé le poste d’avocat général au Bureau de la concurrence. On peut le joindre à