La Cour d’appel de l’Alberta a récemment réaffirmé la nécessité d’avoir des actes de procédure soigneusement rédigés et un dossier de demande détaillé dans le cadre d’une demande d’accréditation, en particulier lorsque l’on cherche à obtenir des dommages-intérêts à l’échelle du groupe et des dommages-intérêts à l’échelle du groupe pour être certifiés comme des questions courantes. Dans l’affaire Andriuk c Merrill Lynch Canada Inc., 2014 ABCA 177, confirmant l’affaire Andriuk c Merrill Lynch Canada Inc. 2013 ABQB 422, la Cour a confirmé le rejet d’une demande d’accréditation lorsque les demandeurs ne satisfaisaient pas à presque toutes les exigences de certification énoncées dans la Loi sur les recours collectifs. Toutefois, les commentaires de la Cour sur la nécessité de prouver à l’étape de la certification une méthode viable pour prouver ultérieurement le lien de causalité et calculer les dommages-intérêts à l’échelle du groupe ont été les plus importants.
En l’espèce, les demanderesses alléguaient que Merrill Lynch avait causé des pertes à la catégorie proposée en achetant une position trop importante dans une seule action junior peu négociée. La théorie de la perte des demanderesses était que Merrill Lynch ne pouvait se décharger d’aucune position dans l’action sans avoir une incidence négative sur tous les détenteurs de l’action. Les demandeurs ont invoqué une perte à l’échelle du groupe. Ils alléguaient en particulier que la stratégie de Merrill Lynch avait réduit artificiellement et négativement la valeur du cours de l’action pour tous les actionnaires. Ils ont allégué que tous ceux qui détenaient les actions avaient subi une perte de valeur pendant la période visée par le recours collectif.
Comme l’a noté le juge en chambre, cela a causé quelques difficultés. Tout actionnaire qui a subi une perte et l’a cristallisée devrait démontrer quelle partie de la perte est attribuable aux actions de Merrill Lynch, par opposition à d’autres forces du marché. De même, tout investisseur qui vendrait les actions à profit au cours de la période devrait établir que, sans les actions de Merrill Lynch, le profit aurait été plus élevé. Le juge siégeant en chambre a noté qu’il serait difficile de prouver le lien de causalité. De plus, les demanderesses n’ont pas montré qu’il existait une méthode pour prouver soit la réduction de la valeur de l’action, soit qu’une telle réduction avait été causée par les violations alléguées de Merrill Lynch. Les demandeurs n’avaient pas de preuve d’expert sur la question et ne se sont fondés que sur un aveu en contre-interrogatoire d’un témoin de la défense en réponse à une question hypothétique, dans laquelle le témoin a admis que la vente d’actions par Merrill Lynch pourrait avoir une incidence négative sur le cours de l’action.
Le juge siégeant en cabinet a noté que, bien que le fait que les demandeurs n’aient pas présenté de preuve d’une méthode d’établissement du lien de causalité et de dommages-intérêts à l’échelle du groupe n’ait pas été fatal à la conclusion d’une cause d’action (qui est un critère fondé sur des actes de procédure), l’absence de tels éléments de preuve soulevait des obstacles insurmontables à la certification des questions courantes de perte et de causalité et à la question de savoir s’il pouvait y avoir une réclamation pour dommages-intérêts globaux.
Le juge en chambre a estimé que lorsque des questions relatives au lien de causalité ou aux dommages-intérêts sont proposées comme des questions communes, il doit y avoir des éléments de preuve à l’appui de l’affirmation du demandeur selon laquelle il existe une méthode viable pour trancher ces questions à l’échelle du groupe. Étant donné que la théorie de la perte proposée était nouvelle et que les demanderesses proposaient des questions communes de causalité et de dommages-intérêts, les demanderesses étaient tenues de démontrer qu’elles pouvaient éventuellement s’acquitter du fardeau de prouver la perte en dehors des autres forces du marché et d’établir un lien entre cette perte et chacune des actions contestées de Merrill Lynch. Le juge siégeant en cabinet doutait sérieusement que la preuve nécessaire puisse jamais être présentée. Le juge siégeant en chambre doutait également qu’il soit sage d’attendre que les interrogatoires préalables aient été achevés pour trancher cette question préliminaire. Elle a fait remarquer que cela ne favoriserait pas l’efficacité ou l’économie judiciaire que d’autoriser la certification alors qu’il n’y avait tout simplement aucune raison de démontrer que la question commune de la perte à l’échelle de la classe pourrait jamais être prouvée. De plus, il n’y avait aucun moyen possible, dans le dossier dont elle disposait, de déterminer que le tribunal pouvait offrir une indemnité globale de dommages-intérêts. Elle a conclu que les exigences légales pour l’octroi d’une indemnité globale de dommages-intérêts à l’article 30 de la Loi sur les recours collectifs ne pouvaient pas être remplies dans le dossier dont elle était saisie, parce que les causes d’action liées aux questions communes n’avaient pas été énoncées et qu’elle ne pouvait donc pas déterminer (comme l’exige le critère de l’octroi de dommages-intérêts globaux) qu’aucune question de fait ou de droit autre qu’une évaluation de la réparation pécuniaire ne serait est parti après la résolution du procès des questions communes. En outre, comme aucune méthode n’a été proposée, elle n’a pas pu déterminer si les dommages-intérêts pouvaient éventuellement être calculés sur une base globale, plutôt que sur une base individuelle.
La Cour d’appel a confirmé le rejet de la demande d’accréditation. En particulier, en ce qui concerne la question de savoir si le demandeur devait présenter une méthode pour prouver les dommages-intérêts, la Cour d’appel s’est fondée sur deux arrêts : Chadha c Bayer Inc, 2003 63, OR (3d) 22 (CA) et Pro-Sys Consultants Ltd c Microsoft Corp, 2013 CSC 57, [2013] 3SCR 477. Bien que Pro-Sys et Chadha soient des affaires de fixation des prix, les commentaires de la Cour suprême du Canada dans l’arrêt Pro-Sys sont plus largement applicables (comme l’a maintenant conclu la Cour d’appel). Dans l’arrêt Pro-Sys, la Cour suprême du Canada a statué qu’il doit y avoir une preuve d’une méthode capable d’établir une perte réelle pour le groupe. La Cour suprême du Canada a fait remarquer qu’il s’agirait généralement d’une preuve d’expert, qu’elle doit être suffisamment crédible ou possible pour établir un fondement factuel à l’exigence de communité, et que la méthode doit offrir une perspective réaliste d’établir la perte à l’échelle du groupe. Il devait également y avoir des preuves de la disponibilité des données auxquelles la méthodologie proposée doit être appliquée.
En l’espèce, la Cour d’appel de l’Alberta a appliqué le cadre proposé dans l’arrêt Pro-Sys, bien qu’il ne s’agisse pas d’une affaire de fixation des prix. Bien que le seuil de certification soit bas, les tribunaux exerceront une fonction de « gardien » pour empêcher les recours collectifs d’aller de l’avant lorsqu’aucune méthode viable n’est mise de l’avant pour déterminer la causalité et la perte. Permettre le contraire reviendrait à certifier des recours collectifs alors qu’en fait, les dommages-intérêts ne pourraient jamais être établis. Cela irait à l’encontre de l’objectif même pour lequel une loi sur les recours collectifs a été adoptée, à savoir l’efficience et l’économie judiciaire.
Pour ceux qui cherchent à certifier les recours collectifs, on ne saurait trop insister sur l’importance de présenter une preuve crédible d’une méthode de preuve de la causalité et des dommages-intérêts. En revanche, pour ceux qui cherchent à contester la certification, la contestation de la méthodologie proposée, l’absence d’une telle méthodologie, ou la suffisance des preuves sur lesquelles la méthodologie proposée est fondée, sont toutes susceptibles de s’avérer fructueuses et utiles.