En 2015, et juste avant sa retraite, le juge Murray de la Cour supérieure de justice de l’Ontario nous a laissé avec une décision juridique contestée qui, pour le moment du moins, sera importante pour les prêteurs hypothécaires.

Les prêteurs hypothécaires se fient à une chose fondamentale lorsqu’ils émettent une lettre d’engagement pour un prêt hypothécaire: un bon titre. Et un bon titre est quelque chose qu’un prêteur, son avocat et son assureur de titres obtiennent le confort sur le registre des titres fonciers. Le registre des titres fonciers est donc à l’origine de notre confiance dans l’état du titre. Les instruments enregistrés sont, du fait qu’ils sont inscrits au registre, fixés en place, fiables et immuables. Et nous nous attendons à ce que seule une poignée d’exceptions légales au titre, aux fiducies réputées ou aux privilèges puissent colorer notre certitude sur la priorité d’une hypothèque enregistrée.

Le cas que cet article considère est CIBC Mortgages Inc. v Computershare Trust Company.

Nos personnages principaux dans cette histoire particulière sont M. et Mme Lowtan, que nous consoliderons en une seule personne et que nous appellerons sinistrement « les Malfais ».

Les Malfais possédaient une maison dans la rue endormie de la banlieue de « Chipmunk Crescent » à Brampton.

En 2008, les Malfais ont présenté une demande à Computershare et ont reçu une première hypothèque d’un montant approximatif de 280 000 $ pour refinancer la dette hypothécaire existante. Une hypothèque a été enregistrée sur le titre le 21 novembre 2008.

Neuf mois plus tard, le 26 août 2009, sans le consentement ou à l’insu de Computershare, les Malfais ont réussi d’une manière ou d’une autre à enregistrer frauduleusement une décharge de l’hypothèque Computershare sur le titre de propriété de la propriété.

Cependant, nos Malfais, étant relativement intelligents, ont continué à payer les paiements mensuels du service de la dette à Computershare pendant les quatre années et demie suivantes.

Près de deux ans se sont écoulés et, en mars 2011, les Malfais, par l’entremise d’un courtier en hypothèques, ont demandé à la Banque CIBC une première hypothèque. Dans leur divulgation financière, les Malfais ont omis toute référence à leur dette computershare et, le 28 juillet 2011, la Banque CIBC a accordé un prêt hypothécaire aux Malfais d’un montant de 252 800 $ aux Malfais et a pris ce qu’elle croyait être une hypothèque de premier rang de la propriété.

Puis, un an et demi plus tard, en décembre 2012, les Malfais ont approché Secure Capital pour une deuxième hypothèque. Leur application (bien sûr) a révélé l’existence de l’hypothèque CIBC, mais encore une fois, n’a fait aucune référence à l’hypothèque Computershare libérée frauduleusement.

Depuis le début, Computershare recevait ses paiements mensuels du service de la dette avec bonheur, et j’aime à penser qu’il envoyait probablement encore aux Malfais une carte de vacances annuelle. Secure Capital a approuvé et accordé une deuxième hypothèque aux Malfais pour 32 000 $, et a enregistré ce qu’elle croyait être une charge de deuxième rang le 11 décembre 2012.

Le 1er février 2013, les Malfais ont fait défaut à la fois sur l’hypothèque CIBC et sur l’hypothèque Secure Capital.

Le 12 avril, les Malfais avaient cessé d’effectuer des paiements de service de la dette à Computershare, et Computershare a découvert que son hypothèque avait été frauduleusement libérée.

Le 25 avril, les Malfais avaient fait faillite et avaient quitté la maison.

Des avis de vente ont été émis et les trois prêteurs ont présenté leurs demandes au tribunal.

Le produit de la vente de la propriété ordonnée par un tribunal s’élevait à 298 000 $, c’est-à-dire (si vous ne faites pas le calcul) :

1. 94 pour cent du montant dû à Computershare;
2. 96 % des montants totaux dus à la BANQUE CIBC et à Secure Capital; et
3. les trois prêts hypothécaires en cours combinés ont été de 190 pour cent du produit de la vente disponible.

Un autre fait important. Les trois prêteurs sont innocents. Aucun prêteur n’a été complice. Aucun prêteur n’a participé à la fraude, n’était au courant de la fraude ou n’aurait dû être au courant de la fraude.

Avant d’examiner la décision, il pourrait être utile de faire un peu de rappel sur la Loi sur les titres de biens-fonds et la loi sur l’indéfendabilité différée.

Le système de titres fonciers a été établi en Ontario en 1885, et son objectif général, et ce sur quoi nous comptons tous, c’est qu’il offre au public la sécurité du titre et la possibilité de transfert.

Le caractère sacré du titre est établi par un registre et la garantie du gouvernement que (sous réserve de certaines exemptions légales) la personne nommée sur le registre est le propriétaire et a un titre parfait sous réserve uniquement des charges enregistrées.

Il y a donc trois grands principes ou concepts qui sous-tendent le système de titres fonciers et son registre :

1. Le principe du miroir. C’est-à-dire que le registre est un miroir parfait de l’état du titre;
2. Le principe du rideau. Qu’un acheteur (ou un prêteur) n’a pas besoin d’enquêter sur l’historique des transactions passées avec le terrain et de chercher derrière le registre; et
3. Le principe de l’assurance. Que l’État garantisse l’exactitude du registre et indemnise toute personne qui subit une perte en raison d’une inexactitude.

Les tribunaux de common law ont appliqué ces principes lorsqu’ils ont interprété la Loi sur les titres de biens-fonds et ont mis au point ce qu’on appelle la « doctrine de l’indéfendabilité différée du titre ». C’est ce qu’on appelle ça parce que les avocats veulent faire paraître les choses intimidantes et mystérieuses.

Il y a quelques concepts intégrés dans le principe. Premièrement, il comprend le concept selon lequel l’enregistrement d’un instrument sur le titre ne peut pas rendre un instrument invalide ou frauduleux valide en faveur de l’acheteur nommé dans l’instrument (c.-à-d. un transfert ou une hypothèque). Ainsi, par exemple, si vous êtes l’acheteur d’une propriété et que le vendeur a signé le transfert frauduleusement, vous, en tant qu’acheteur, ne pouvez pas pointer vers le transfert et prétendre que l'«enregistrement » du transfert vous protège du véritable propriétaire. Pourquoi? Parce qu’en tant que destinataire de l’instrument frauduleux, vous étiez le plus proche de la fraude (même si vous êtes innocent) et vous avez eu l’occasion d’enquêter et d’éviter la fraude.

Toutefois, si, après avoir acheté le bien pour une contrepartie, vous deviez ensuite, de bonne foi, vendre le bien à un tiers qui n’avait pas été avisé de la fraude, la doctrine de l’indéfaisabilité différée protégera cet acheteur final contre les réclamations du véritable propriétaire, au motif que l’acheteur final a le droit de se fier au registre et n’a pas besoin de regarder derrière lui.

En d’autres termes, le bénéficiaire du titre en vertu d’un instrument frauduleux ne peut pas se fier à son enregistrement pour vaincre le véritable propriétaire, mais s’il vend le bien à un autre, cet autre acheteur final peut le faire. Pourquoi? Parce que le destinataire de l’instrument frauduleux était le plus proche de la fraude (même s’il était innocent) et avait la possibilité d’enquêter et d’éviter la fraude alors que l’acheteur final n’avait pas la possibilité d’enquêter ou de découvrir la fraude.

Et intuitivement, je pense que vous conviendrez que cela a du sens dans un monde de contrefaçons et d’instruments frauduleux. Un prêteur hypothécaire devrait avoir le devoir d’enquêter sur son emprunteur, sa signature, son identité et sa capacité (c’est pourquoi les prêteurs et leurs avocats ont des règles strictes de « connaître votre client » et des normes de souscription), et il est logique que si vous acceptez une hypothèque signée frauduleusement, vous devriez supporter un certain risque d’être défait par une réclamation du vrai propriétaire.

La personne qui reçoit un titre ou un intérêt en vertu d’un instrument frauduleux peut être battue par le véritable propriétaire, mais un acheteur tiers ultime, une étape éloignée de l’instrument frauduleux, peut ne pas être ainsi défait. Il peut s’appuyer sur le registre et sur le transfert, même s’il est frauduleux, comme constituant sa racine de titre.

Le tribunal appelle ce créancier hypothécaire au milieu le « propriétaire intermédiaire ».

C’est la seule personne qui aurait pu enquêter sur la fraude et qui est vulnérable à une réclamation même si son hypothèque est enregistrée.

Dans notre cas, la Cour a conclu que non seulement la mainmise de l’hypothèque Computershare était un instrument frauduleux, mais que la nouvelle hypothèque en faveur de la BANQUE CIBC était également un instrument frauduleux, non pas en ce sens qu’elle contenait une usurpation d’identité ou un vol d’identité ou un faux, mais parce qu’elle tentait à tort de transmettre un intérêt que les Malfais ne possédaient plus.

Qu’est-ce que cela signifie?

Étant donné que la Cour a conclu que la BANQUE CIBC était le co-appelé « propriétaire intermédiaire », la Banque CIBC a été déterminée comme étant le prêteur le plus près de la fraude; celui qui a reçu ses intérêts en vertu d’un instrument frauduleux et qui, par conséquent (apparemment) aurait pu enquêter sur la fraude.

Par conséquent, Computershare a vu son hypothèque rétablie, l’hypothèque CIBC a été déterminée à se classer au deuxième rang et Secure Capital a terminé troisième.

Maintenant, si vous ne comprenez pas immédiatement l’importance de cela, je vais l’expliquer. La décision du tribunal signifie :

1. Les prêteurs ne peuvent pas simplement se fier au registre pour être convaincus qu’une quittance hypothécaire antérieure était valide, même si la quittance n’a rien à voir avec l’avance du prêteur.
2. Selon le tribunal, la CIBC aurait apparemment pu enquêter sur la fraude d’une manière ou d’une autre. Le tribunal a déclaré que « par exemple, une enquête sur la façon dont les Malfais ont pu rembourser l’hypothèque Computershare compte tenu de leur situation financière aurait pu soulever des préoccupations ». Cela signifie (semble-t-il) non seulement avoir une vue de la situation financière actuelle de l’emprunteur, mais aussi une compréhension et un rapprochement de ses principales transactions historiques avec la propriété.
3. Cela signifie que le niveau de diligence que les prêteurs doivent faire preuve dans les circonstances du prêt qu’ils accordent a été en quelque sorte élevé par cette affaire. Cela soulève des questions telles que:

• Les prêteurs doivent-ils toujours obtenir des preuves supplémentaires de la façon dont les transactions enregistrées antérieures ont été financées? Les prêteurs ont-ils besoin d’exemplaires d’anciens registres? relevés de paiement? les dossiers financiers? Anciens certificats d’occupation?
• Les prêteurs doivent-ils appeler leurs institutions de prêt antérieures pour s’assurer qu’ils confirment ce qui est prouvé sur le titre en ce qui concerne les hypothèques antérieures ou d’autres transactions? En d’autres termes, les prêteurs doivent-ils retirer le rideau du registre?
• Les avocats des prêteurs commenceront-ils à qualifier leurs opinions sur le titre parce qu’ils ne peuvent plus donner une réponse absolue basée sur le registre des titres?
• Et si un prêteur ne peut plus se fier uniquement au registre, depuis combien de temps doit-il enquêter?

Comme vous pouvez le voir, ce genre de questions conduit rapidement à la démêler des principes « Miroir » et « Rideau » décrits précédemment, parce que cette décision signifie que les protections absolues accordées par le registre sont non seulement érodées, mais potentiellement complètement minées.

Voici mes deux cents:

1. Si l’affaire est correcte d’après une interprétation technique de la loi, alors elle n’est correcte que techniquement et tout à fait incorrecte en tant que loi d’application générale. C’est-à-dire que c’est une mauvaise loi. Néanmoins, pour l’instant, c’est la loi.
2. L’idée qu’un acheteur ou un créancier hypothécaire ne peut pas se cacher derrière le fait que son hypothèque ou ses transferts sont enregistrés là où la fraude a pu être découverte n’est pas une mauvaise loi. Il s’agit des cas de contrefaçon et de vol d’identité, et ceux-ci se seraient appliqués ici si les hypothèques avaient été contrefaites ou si elles avaient été accordées par des étrangers. Mais les documents hypothécaires étaient, en eux-mêmes, solides et leur nature frauduleuse était indétectable. Ils ont été accordés par les propriétaires et il n’y avait rien sur les documents hypothécaires eux-mêmes que la CIBC aurait pu découvrir. Le fait que les hypothèques aient été une étape dans la fraude plus importante n’aurait pas dû imposer à la CIBC l’obligation d’enquêter sur les anciens instruments enregistrés (comme la décharge computershare) qui, à première vue, n’avaient rien à voir avec les nouvelles hypothèques.
3. Si nous devons prendre cette affaire au sérieux, et pour l’instant nous devons le faire, alors il y a des risques ici que les avocats ne peuvent pas absorber pour les prêteurs avec une opinion de titre, et qui ne peuvent être souscrits que comme des risques internes du prêteur ou des risques externes pour être assurés titre. C’est aussi simple que cela. Dans un scénario de prêt commercial, chacun de ces trois prêteurs innocents, s’ils avaient des polices de titres, aurait une couverture dans ces circonstances. Mais le point primordial est que l’assurance titres est le seul produit externe disponible pour répondre pleinement aux risques soulevés dans ce cas.

En ce qui concerne les prochaines étapes, je suggérerais ce qui suit;

1. Tout d’abord, restez à l’écoute. Cette affaire va faire l’objet d’un appel en 2016 et, à mon avis, elle devrait être annulée. Si ce n’est pas le cas, et que l’Assemblée législative ne règle pas le problème, alors nous aurons une toute nouvelle série de choses à discuter plus tard cette année.
2. Deuxièmement, dans l’intervalle, pécher par excès d’assurance titres; et
3. Troisièmement, les prêteurs devraient rafraîchir leur diligence interne en matière de souscription en tenant compte de cette affaire. Rappelez-vous les paroles de la Cour selon lesquelles la BANQUE CIBC aurait dû examiner le dossier financier historique des Malfais pour déterminer comment ils auraient pu se permettre d’obtenir la décharge de Computershare, et demandez-vous si votre « connaissez le client des clients de votre prêteur » et votre diligence en matière de souscription auraient permis d’éliminer cette fraude.