Les accords d’exploitation pour les actifs pétroliers et gaziers prévoient généralement le remplacement immédiat de l’exploitant par un autre titulaire de participation active en cas d’insolvabilité de l’exploitant. Toutefois, ces dispositions deviennent souvent pratiquement inapplicables parce que, une fois que les procédures sont intentées en vertu de la Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies, L.R.C. 1970, c C-25 [LACC] ou de la Loi sur la faillite et l’insolvabilité, L.R.C. 1985, c B-3 [LFI], des suspensions sont imposées qui empêchent les créanciers d’exercer des recours contre l’exploitant insolvable, y compris ces dispositions de « remplacement immédiat ».
La récente décision rendue dans l’affaire Banque de Montréal c. Bumper Development Corporation Ltd, 2016 ABQB 363 [Bumper] indique que des clauses de remplacement immédiat peuvent être mises en œuvre dans les procédures en vertu de la LFI, bien que, comme nous le verrons plus loin, la question de savoir si des clauses de remplacement immédiat seront mises en œuvre dans les procédures en vertu de la LACC demeure incertaine.
Eagle et Bumper étaient parties à une entente d’exploitation conjointe (JOA) relative à environ 28 puits et à une entente de construction, de propriété et d’exploitation à l’égard d’une installation de batteries. La JOA incorporait la procédure d’exploitation de 2007 de l’Association canadienne des ouvriers pétroliers. Les accords donnaient à Eagle le droit de remplacer Bumper en tant qu’opérateur en cas d’insolvabilité de ce dernier.
En février 2016, un séquestre/gestionnaire a été nommé pour Pare-chocs en vertu de la LFI afin de protéger et de réaliser les actifs de Pare-chocs et de distribuer le produit. Comme c’est généralement le cas, l’ordonnance de mise sous séquestre a suspendu l’exercice de tous les droits et recours contre Bumper.
Le séquestre/gestionnaire de Pare-chocs a procédé à la vente des actifs. Eagle et Forent ont tous deux présenté des soumissions. Entre-temps, Eagle a avisé le séquestre/gestionnaire qu’elle avait l’intention d’assumer la fonction d’exploitant et que les parties se sont rencontrées au sujet des conditions de la vente. Avant l’acceptation d’une offre, le séquestre a convenu avec Eagle que le séquestre n’accepterait aucune offre visant à transmettre l’exploitation des actifs de Bumper à quelqu’un d’autre qu’Eagle. Le séquestre a par la suite indiqué à la Cour que l’exploitation ne ferait pas partie d’une vente.
Forent a été le soumissionnaire retenu. La Cour a approuvé la demande de vente et d’acquisition des actifs présentée par le séquestre/gestionnaire, sous réserve d’une décision ultérieure sur la demande d’Eagle d’assumer la fonction d’exploitant, à laquelle Forent s’est opposé.
La Cour a nommé Eagle exploitant des actifs.
Dans sa décision en faveur de l’arrêt Eagle, la Cour est arrivée aux conclusions suivantes.
La Cour a fait une distinction avec la décision rendue dans l’affaire Norcen Energy Resources Ltd v Oakwood Petroleums Ltd (1988), 92 AR 81 (QB) [Norcen], qui a conclu qu’un dépôt en vertu de la LACC était suffisant pour suspendre les procédures intentées par un titulaire de participation active non créancier pour faire valoir son droit de remplacer l’exploitant insolvable. La principale préoccupation dans l’instance Norcen était de donner à la société une chance de se restructurer, et non de réaliser ses actifs comme dans l’affaire Bumper, a raisonné la Cour dans l’affaire Bumper.
Dans l’arrêt Bumper, la Cour a plutôt semblé examiner la question de façon plus analogue à l’arrêt Tri-Star Resources Ltd c. JC International Petroleum Ltd (1986), 48 Alta LR (2d) 355 (QB) [Tri-Star], dans laquelle un titulaire de participation active a demandé avec succès que l’exploitant insolvable soit sommairement révoqué malgré une suspension imposée par la loi dans le contexte d’une proposition en vertu de la Loi sur la faillite, L.C. 1970, c B-3.
L’objectif prédominant de la LACC demeure la restructuration de la société insolvable. Pour cette raison, dans des situations analogues à celles de l’affaire Norcen, les tribunaux peuvent être plus disposés à préserver la précieuse position d’exploitant d’une société débitrice, du moins temporairement, afin de mieux l’aider à se retirer des procédures en vertu de la LACC.
Il est également important de noter que dans l’affaire Bumper Eagle a été en mesure d’obtenir une entente du séquestre de ne pas chercher à céder l’exploitation au soumissionnaire retenu.
Compte tenu de la prévalence des dispositions de « remplacement immédiat » dans les accords d’exploitation et du risque accru actuel d’autres insolvabilités dans le secteur des ressources naturelles, les non-exploitants devraient prendre note de la façon et du moment où ils peuvent appliquer ces dispositions à la lumière de la législation canadienne sur l’insolvabilité.
Toute demande d’exploitation est susceptible d’être très spécifique aux faits; les non-exploitants qui souhaitent assumer l’exploitation sous le couvert d’une clause de remplacement immédiat seraient mieux avisés de faire connaître leur position dès que possible, par écrit.