Lorsque la plupart des prêteurs, des propriétaires et des avocats pensent à l’assurance titres, ils pensent (à juste titre) à une assurance qui couvre les risques associés aux questions de titre. La réponse est dans le nom, pour ainsi dire.

Cependant, pour le moment du moins, on peut être en mesure d’avoir une vision plus large de ce qui constitue un risque assurable en vertu d’une police d’assurance titres de forme standard, parce que la Cour d’appel de l’Ontario dans l’affaire MacDonald v Chicago Title Insurance Company of Canada, 2015 ONCA 842, vient de rendre son jugement écrit qui, en un mot, appuie la position selon laquelle les travaux effectués sans les permis de construction nécessaires ou les approbations gouvernementales qui ne sont découverts qu’après la clôture et qui entraînent une perte pour l’acheteur assuré peuvent être une cause du fait que ce titre n’est pas commercialisable par l’acheteur assuré et peuvent donc constituer un risque assuré.

Les faits pertinents sont les suivants. MacDonald a acheté la propriété en 2006. Au moment de l’achat, ils ont obtenu une politique de titre de Chicago Title. Ce que MacDonald (et le titre de Chicago) ne savait pas à la fermeture, c’est que des travaux structurels avaient été effectués sur la maison avant la fermeture sans les permis de construction ou les approbations requis. En 2013, la Ville de Toronto a émis des ordres de travail pour que des travaux soient effectués sur la propriété afin d’assurer sa sécurité.

La police de titre standard prévoyait qu’elle assurait « contre la perte réelle résultant des risques couverts suivants, s’ils affectent votre titre à la date de la police, ou dans la mesure expressément indiquée ci-dessous, s’ils affectent votre titre [sic] après la date de la police ». Aux fins de la politique, « titre » signifiait « la propriété de votre intérêt dans le terrain, tel qu’indiqué à l’annexe « A ».

Comme fondement de sa réclamation, MacDonald a souligné la couverture de la « perte de qualité marchande » à l’article 11 de la police, qui prévoyait une couverture lorsque « votre titre n’est pas commercialisable, ce qui permet à une autre personne de refuser d’exécuter un contrat d’achat ou de location ou de consenti un prêt hypothécaire ». MacDonald avait l’intention de s’appuyer sur d’autres dispositions relatives à la couverture, mais la Cour a conclu que, aux fins de l’appel, il suffisait de se concentrer uniquement sur l’article 11.

D’abord et avant tout, la Cour a fondé sa conclusion en confirmant que les dispositions relatives à la couverture d’assurance doivent être interprétées et interprétées au sens large.

Il est également important de noter que la Cour a conclu que Chicago Title n’avait pas contesté que l’état défectueux de la propriété satisferait à la deuxième partie du critère, à savoir qu’il permettrait « à une autre personne de refuser d’exécuter un contrat d’achat ou de location ou de faire un prêt hypothécaire ». Étant donné que la satisfaction de cette partie de l’article 11 a apparemment été admise, l’affaire s’est résumée à deux choses: la condition défectueuse a-t-elle rendu le titre « invendable » et, dans l’affirmative, l’une ou l’autre des exclusions expresses de la police a-t-elle exclu la couverture?

La Cour a tiré les conclusions suivantes :

1. Le fait que la propriété pourrait, malgré la construction défectueuse, être vendue à un tiers à un prix moins cher, ne rend pas la propriété « commercialisable ».
2. L’état de la propriété découlait « directement du défaut du propriétaire précédent d’obtenir l’approbation municipale nécessaire ... et ce défaut a rendu le titre de l’appelante invendable au sens de la clause 11 de la politique sur le titre.

Curieusement, la Cour a fait une distinction intéressante pour en arriver à cette conclusion. Inhérente à la conclusion qu’il s’agissait d’une question de commercialisation du titre, la Cour a conclu que le défaut sous-jacent était l’absence de permis de construction ou d’approbations nécessaires, et non la construction inappropriée de l’immeuble.

Ayant conclu que le titre de MacDonald n’était pas négociable aux fins de l’article 11 de la police, la Cour a porté son attention sur les exclusions et les limites de la police. Le titre de Chicago ne faisait état que d’une seule exclusion : cette couverture n’était pas disponible lorsque le risque affectait le titre pour la première fois après la date de la police. La Cour n’a pas accepté la position de Chicago Title et a plutôt conclu que [traduction] « le titre n’était pas négociable au sens de la politique sur le titre à partir du moment où ils ont acquis la propriété, même s’ils n’étaient pas encore au courant du fait » de sorte que [traduction] « l’interprétation non autorisée était un vice existant qui s’est cristallisé lorsque les appelants ont pris connaissance du vice ».

Il y a plus que quelques points d’intérêt qui découlent de cette affaire.

Premièrement, il y a la question de l’intention de la politique et de la disposition. Chicago Title a soutenu (sans succès) que la mauvaise construction de la propriété était un vice caché et que l’assureur n’avait pas l’intention de s’assurer contre les vices cachés. Mettant de côté l’intention, la Cour a mis l’accent sur le parti pris général en faveur d’une interprétation large des dispositions relatives à la couverture d’assurance et d’une interprétation restrictive des dispositions d’exclusion en matière d’assurance. L’assureur assume donc le risque que son libellé puisse être interprété de façon plus large qu’il ne l’avait prévu. Cela soulève la question évidente de savoir si Chicago Title (et d’autres assureurs) devra modifier sa couverture de qualité marchande pour aborder spécifiquement ce point.

Deuxièmement, cela soulève la question de savoir comment les assureurs de titres doivent souscrire le risque qu’un propriétaire antérieur ait obtenu tous les permis et approbations nécessaires pour les travaux effectués. Si une demande de renseignements hors titre est faite à la municipalité ou à la région et que la réponse est « claire », cela indique seulement que la municipalité ou la région n’est pas au courant des ordres de travail ou des permis de construction en suspens. Il ne s’agit pas d’une indication (ou d’une confirmation) que tous les permis ou approbations requis ont été obtenus pour le bâtiment.

Curieusement, cependant, ce que la Cour n’a pas abordé (parce qu’elle a mis fin à son analyse de l’article 11 de la police), c’est la couverture énoncée à l’article 16 de la police, qui prévoyait une couverture lorsque « vous êtes obligé de supprimer votre structure existante ... parce qu’une partie de celui-ci a été construite sans permis de construction du bureau ou de l’organisme gouvernemental approprié ».

On ne peut que spéculer sur le fait que la Cour a évité cette disposition parce que les faits ne correspondaient pas parfaitement au critère « vous êtes obligé de supprimer votre structure existante ». Mais ce que cet article 16 prévoit, c’est une certaine couleur sur ce contre quoi l’assureur était prêt à s’assurer. Sur le plan conceptuel, l’article 16 porte sur l’assurance contre le défaut d’un ancien propriétaire d’obtenir un permis de construction ou une approbation approprié, et bien que la Cour ne le dise pas (ou même ne le sous-entende pas), on pourrait supposer que cette disposition a coloré la décision de la Cour selon laquelle l’article 11 comprenait une couverture pour les vices existants en raison de l’absence de permis ou d’approbations.

Une autre curiosité de cette affaire, qui est peut-être aussi liée à la couleur de l’article 16, est que la Cour a mis un point d’honneur à nier expressément l’affirmation de Chicago Title selon laquelle la construction inappropriée était la cause de l’absence de qualité marchande et a plutôt déclaré que la cause spécifique était l’absence de permis / approbations requis. Il s’agit là d’une distinction intéressante parce qu’il n’y avait rien dans l’article 11 (la disposition sur laquelle l’affaire portait) qui semblait exiger cette distinction. On peut soutenir que si les travaux avaient été autorisés et approuvés, mais qu’ils étaient toujours défectueux au point d’affecter la commercialisation, ces travaux auraient constitué un vice caché non assuré. De plus, en pointant du doigt l’absence d’approbations et de permis, la Cour a peut-être identifié le risque comme quelque chose de consultable et de découvrable, de la même nature que l’on cherche et découvre des permis de construction ouverts et des ordres de travail, et ce faisant, en enveloppant la cause dans la couverture de ce qu’on appelle les questions de titre et hors titre. Pourtant, il semble y avoir quelque chose de cassé dans cette approche, car contrairement aux ordres de travail et aux permis de construire, qui sont consultables et découvrables, le travail non autorisé n’est pas si facilement découvert. Il n’apparaîtra certainement pas dans une recherche municipale parce que la municipalité ne sait pas ce qu’elle ne sait pas. Et le travail non autorisé n’apparaîtra probablement pas dans une inspection de propriété habituelle, à moins qu’il ne soit si manifestement déficient qu’une inspection raisonnable le découvrirait. Donc, vraiment, ce que la Cour a fait, c’est prendre ce que nous considérerions normalement comme un vice latent, et le requalifier comme une « lacune de titre » parce que le défaut s’est produit à la suite de la construction / rénovation sans permis. En d’autres termes, la Cour a effectivement déclaré que la couverture de « qualité marchande » de l’assurance titres garantit que l’immeuble a été construit et rénové avec des permis de construction. Ce que l’affaire n’établit pas, c’est que la couverture de « qualité marchande » de l’assurance titres garantit que le bâtiment est conforme au code du bâtiment pour des raisons autres que l’absence de permis de construction (c.-à-d. si le permis a été accordé de façon inappropriée, si les inspections finales par la municipalité étaient défectueuses ou si le code du bâtiment a été modifié pour être plus rigoureux depuis que le permis a été accordé).

La question est donc de savoir quel est l’effet potentiel de cette affaire. Il n’est pas clair que seuls les travaux sérieux ou matériels non autorisés sont saisis. Même si, d’après les faits de l’espèce, les travaux sous-jacents étaient structurels (le fait de rendre la maison dangereuse), le critère énoncé dans la politique consistait à déterminer si la lacune [traduction] « permettrait à une autre personne de refuser d’exécuter un contrat d’achat ou de location ou de consenti un prêt hypothécaire ». Les prêteurs refusent d’avancer des prêts pour toutes sortes de travaux non autorisés, et il est certain qu’un acheteur peut refuser de conclure une transaction lorsque des parties de la propriété ont été construites ou rénovées sans permis (même si les travaux ne sont pas une question de sécurité ou seraient autrement conformes au code du bâtiment). Il est donc difficile de déterminer où se situe la ligne de couverture. Toutefois, l’approche semble être que la Cour considérera le manque de qualité marchande, non pas en fonction de l’incapacité de l’acheteur de vendre ou de financer le bien, mais en ce qui concerne la capacité de l’acheteur de vendre ou de financer le bien dans l’État où il croyait l’avoir acheté. Et bien qu’historiquement le terme « État » ait été généralement considéré comme l’État du titre (et l’exactitude de certaines réponses municipales et autres), il englobe maintenant l’état de « conformité » de la propriété aux exigences du code du bâtiment en matière de permis. D’un point de vue politique, il s’agit d’une décision difficile à concilier, et elle a les caractéristiques de tant d’autres cas de réclamation d’assurance « de poche profonde » qui semblent plus axés sur les résultats (« quelqu’un doit payer pour cela ») que la bonne loi. Pour ma part, je dirais que la Cour a trop rapidement écarté le libellé introductif de la police selon lequel la couverture vise les risques qui « affectent votre titre » lorsque title signifie « la propriété de votre intérêt dans le terrain », et a élargi la couverture des vices de « propriété » aux défauts de construction.

Toutefois, pour les assureurs, cela soulève une question intéressante. La coutume dans les transactions immobilières commerciales est que le vendeur autorise contractuellement l’acheteur et son avocat à faire des demandes de renseignements écrites auprès des autorités municipales en ce qui concerne les permis de construction et les bons de travail, mais une telle autorisation interdit généralement expressément à l’acheteur de demander ou de permettre à ces municipalités d’inspecter la propriété. Peut-être que les assureurs de titres exigeront que cette pratique soit modifiée et que les acheteurs fassent des efforts raisonnables pour qu’une inspection du bâtiment soit effectuée par la municipalité afin d’avoir l’avantage de cette couverture de « qualité marchande » pour les permis et les approbations, de sorte qu’à tout le moins, il y ait un élément de diligence au risque souscrit.

En fin de compte, cette affaire est à la fois spécifique aux faits et spécifique à la politique, et elle n’a donc d’importance que tant qu’il existe des politiques qui contiennent un langage qui peut être interprété de manière aussi large et large. Et si la communauté de l’assurance titres estime collectivement que cela a été interprété de manière trop large, elle devra clarifier et restreindre sa couverture de qualité marchande.