Lorsqu’une fraude est soupçonnée, l’avocat plaidant se tourne souvent vers un enquêteur privé pour recueillir des éléments de preuve sur le fraudeur et pour l’utiliser contre lui. Le maintien en poste et la mise en garde d’un enquêteur doivent être entrepris avec une extrême prudence afin d’éviter de porter préjudice à l’affaire contre l’malfaiteur. Les personnes qui retiennent les services des enquêteurs et qui leur donne des instructions devraient accorder une attention particulière aux questions entourant les lois sur le privilège et la protection de la vie privée.
Avant l’avènement de la législation sur la protection de la vie privée, les avocats plaidants pouvaient souvent se tourner vers les enquêteurs pour « creuser » au sens figuré (et parfois, littéralement) « creuser », « ouvrir » et « presser » diverses sources pour obtenir des renseignements sensibles et apparemment inaccessibles. La proverbiale « plongée de benne à ordures ». Une pratique courante consistait à retenir les services d’un enquêteur privé, à fournir les faits de base et les réclamations ou plaidoiries prévues, puis à attendre la livraison ultérieure d’un ensemble de renseignements détaillant les actifs, les passifs, les tendances comportementales et financières, les liens corporatifs, les photographies et les vidéos, et peut-être même les activités criminelles et un casier judiciaire connexe. Très peu de questions ont été posées sur la façon dont l’information a été obtenue, et les enquêteurs n’ont généralement pas révélé leurs sources ou leurs astuces du métier. Le rapport écrit de l’enquêteur, dans la mesure où il a déjà été créé (souvent, l’avocat ne demandait qu’un rapport oral) a été présumé privilégié et placé au bas du dossier.
Les temps ont changé. Les enquêteurs privés peuvent encore être en mesure de fournir toutes sortes de renseignements précieux, bien sûr, mais leurs raccourcis sont moins nombreux, il y a beaucoup plus d’obstacles bureaucratiques et législatifs sur leur chemin, et leur conduite est sous un œil beaucoup plus rigoureux. L’avocat ne peut plus fermer les yeux sur la conduite et le processus de l’enquêteur pour obtenir des renseignements, car les tribunaux (et les conseillers du Barreau) sont maintenant plus susceptibles de demander des comptes aux avocats pour les actes de leurs agents.
Par exemple, il n’y a pas si longtemps, l’obtention d’un casier judiciaire était une faveur facile entre d’anciens collègues d’un service de police, puis était fournie à l’avocat moyennant des honoraires raisonnables. Le fait de suivre cette pratique maintenant et de s’écarter du processus formel et restrictif pour obtenir le casier judiciaire d’une personne (aujourd’hui une combinaison de lois, de règlements et de politiques des services de police) expose une personne à des mesures disciplinaires en matière d’emploi (pour un agent de police, peut-être une perte d’emploi), à une poursuite personnelle et au risque de voir le dossier jugé inadmissible dans l’instance.
C’est un point de départ important de se rendre compte que les enquêtes, les rapports et le produit du travail des enquêteurs ne sont pas, en soi, protégés par le privilège. Toutefois, lorsque l’enquêteur est retenu aux fins principales d’un litige, le travail de l’enquêteur peut être protégé contre la divulgation par le privilège relatif au litige. La clé ici est que l'«objet principal » du travail de l’enquêteur doit être un litige: voir Blair v Wawanesa Mutual Insurance Co, 1998 ABQB 1025.
Sans la protection offerte par le privilège relatif au litige, toute enquête qui révèle des faits peut faire l’objet d’une divulgation. Ainsi, en retenant et en donnant des instructions à un enquêteur, il est nécessaire de prendre des mesures qui montrent clairement que l’objet principal du mandat est un litige réel ou envisagé.
Cela peut être fait de plusieurs façons, notamment:
Les tribunaux ont toujours statué que lorsque l’objectif principal du travail de l’enquêteur privé est de se préparer ou d’aider à un litige, le rapport et les documents connexes seront protégés contre la divulgation, sauf lorsque le privilège est renoncé. Cependant, l’inverse est également vrai. Lorsque les tribunaux ont conclu que l’enquêteur avait été retenu à d’autres fins que des litiges, les documents de l’enquêteur peuvent être divulgués : voir Mosely v Spray Lakes Sawmills, 1996 ABCA 141. Les instructions fournies à l’enquêteur doivent être claires et sans ambiguïté quant au fait que le rapport est destiné à être utilisé dans le cadre d’un litige. Par exemple, lorsque les enquêteurs ont simplement reçu l’ordre de mener une enquête, sans définir au préalable l’objet de l’enquête, ces rapports ont été ordonnés produits: voir par exemple Whitehead v Braidnor Construction Ltd, 2001 ABQB 994.
Au cours des dernières années, nous avons vu la législation sur la protection de la vie privée utilisée comme un bouclier contre l’obtention des renseignements personnels d’une personne. Ironiquement, cependant, la législation sur la protection de la vie privée a également pris de l’importance en tant qu’outil utilisé par ceux qui cherchent à avoir accès aux renseignements détenus par les enquêteurs privés. Jusqu’à présent, ces tentatives se sont avérées infructueuses. Certains plaideurs ont tenté d’utiliser la Loi sur la protection des renseignements personnels et les documents électroniques, LS 2000, c 5 (LPRPDE) et les lois connexes sur la protection de la vie privée pour contrecarrer les tentatives d’enquête ou d’habiller les rapports d’enquête avec le privilège. Par exemple, dans l’affaire State Farm Mutual Automobile and Assurance c Canada, 2010 CF 736, la compagnie d’assurance défenderesse a retenu les services d’un enquêteur pour enquêter sur les réclamations présentées par un demandeur. Le demandeur a demandé la communication du rapport d’enquête à titre de renseignements personnels pouvant faire l’objet d’une communication en vertu de la LPRPDE. L’argument a été rejeté. La Cour a statué que les rapports d’enquête et les documents et vidéos connexes préparés par et pour l’assureur ou ses avocats pour défendre leur client défendeur dans l’action en responsabilité civile délictuelle n’étaient pas assujettis à la LPRPDE. La Cour a également statué que le pouvoir de la commissaire à la protection de la vie privée de se renseigner sur les renseignements détenus par tout enquêteur privé était limité par l’affirmation du privilège relatif au litige.
De même, dans l’affaire United Food and Commercial Workers, Local 401 v Alberta, 2012 ABCA 130, un syndicat a filmé des personnes traversant une ligne de piquetage. Les personnes qui ont été enregistrées en franchissant la ligne de piquetage ont déposé des plaintes auprès du Commissaire à l’information et à la protection de la vie privée en vertu de la Loi sur la protection des renseignements personnels, LS 2003, c P-6.5 (PIPA). Le commissaire a conclu que le syndicat n’avait pas le droit de filmer les lignes de piquetage. La Cour d’appel de l’Alberta n’était pas d’accord avec l’arbitre.
La Cour d’appel a statué qu’une telle restriction des activités du syndicat, même si elle était appuyée par la PIPA, violait le droit du syndicat à la liberté d’expression en vertu de l’article 2 de la Charte des droits à libertés, et que cette restriction n’était ni justifiée ni proportionnelle. À ce titre, le syndicat a été autorisé à filmer la ligne de piquetage.
Une conclusion semblable a été tirée dans l’affaire Druken v R.G. Fewer and Associates Inc. [1998] N.J. no 312, une décision de la Section de première instance de la Cour suprême de Terre-Neuve concernant une action pour blessures corporelles. Les enquêteurs ont été retenus pour enquêter sur la validité des réclamations du demandeur au moyen de la surveillance. Le demandeur alléguait que la surveillance était une atteinte à la vie privée en vertu de la Privacy Act de Terre-Neuve. La demande a été rejetée parce que la Cour a statué que le demandeur n’avait pas d’attente raisonnable en matière de vie privée dans ses actions publiques. La Cour a également confirmé que les tribunaux reconnaissent la surveillance comme un outil légitime de défense des réclamations pour blessures corporelles, et que les actions des entreprises impliquées étaient raisonnables. La surveillance n’était pas sans but, et la compagnie d’assurance avait le droit légal de poursuivre cette surveillance. La Cour a également confirmé que la surveillance vidéo ne nécessitait pas le consentement du demandeur. La Cour a toutefois mis en garde contre le fait que les enquêteurs devaient agir dans les limites et sous réserve des restrictions imposées par les lois et règlements régissant la conduite des enquêteurs. La Cour a également mis en garde contre le fait que les enquêteurs doivent agir dans un but légal et être retenus pour obtenir de tels renseignements.
Une décision semblable a été rendue dans l’affaire Amalgamated Transit Union Local No. 569 v Edmonton (City), 2004 ABQB 280, où un employé a pris un congé d’invalidité. Son employeur a ordonné une surveillance vidéo pour démontrer que l’employé effectuait des tâches physiques ardues. L’employé a refusé un plan de « retour au travail ». Lors de l’arbitrage du travail qui a suivi, le Conseil d’arbitrage a admis la surveillance vidéo en preuve. Le syndicat a soutenu que la surveillance n’aurait pas dû être permise parce qu’elle violait le droit de l’employé d’être à l’abri de fouilles, de perquisitions et de saisies abusives en vertu de l’article 8 de la Charte des droits des libertés. Après examen, la Cour du Banc de la Reine de l’Alberta a statué que la Charte n’avait pas été violée parce que l’employé n’avait pas d’attente raisonnable en matière de vie privée, étant donné que la surveillance avait eu lieu dans un lieu public et qu’il s’agissait d’une activité publique à laquelle il avait participé.
Chacune de ces décisions fournit une affirmation utile que les activités licites des enquêteurs privés ne sont généralement pas prises en charge par l’application de la législation sur la protection de la vie privée.
S’ils sont correctement instruits et retenus, les enquêteurs privés peuvent être un outil puissant pour affaiblir les réclamations des plaignants potentiels ou pour constituer un dossier contre un défendeur potentiel. Toutefois, il faut veiller à ce que l’enquêteur soit retenu et instruit d’une manière qui indique clairement que le but du mandat est de recueillir des renseignements pour les utiliser dans le cadre de litiges réels ou envisagés. De plus, tous les efforts doivent être déployés pour s’assurer que l’enquêteur effectue une surveillance adéquate qui ne porte pas atteinte à la vie privée du sujet, par exemple en effectuant une surveillance dans des lieux publics, en n’ayant accès qu’aux renseignements qui sont accessibles au public, ou à l’accès à des renseignements auxquels la personne qui retient les services de l’enquêteur a un droit d’accès (par exemple, un employeur qui accède à l’ordinateur de travail d’un employé). En prenant ces mesures, vous maximiserez les chances que le produit du travail qui en résulte soit revêtu d’un privilège relatif au litige, qu’il ne fasse l’objet d’aucune attaque en vertu d’une loi applicable en matière de protection de la vie privée, et que vos renseignements utiles soient finalement rendus admissibles.