Deux jugements, tous deux semblables dans la dignité, dans l’arrêt Teva Canada Ltd, où nous avons exposé notre scène. Le 27 octobre 2017, la Cour suprême du Canada a rendu une décision dans un domaine du droit – les lettres de change – où le langage est parfois aussi archaïque et intimidant que Shakespeare. La cour était divisée 5-4, et rappelant Roméo et Juliette, les jugements contestés étaient les derniers d’un différend qui dure depuis plus d’un siècle. La conclusion finale peut également devoir être similaire: l’intervention du Parlement (jouant le rôle du prince de Vérone) pour mettre fin à la guerre civile.
La question en litige dans l’affaire Teva Canada Ltd c TD Canada Trust, 2017 CSC 51, était la répartition de la responsabilité des chèques frauduleux entre les victimes innocentes. Dans son jugement majoritaire, le juge Abella a conclu que les « banques collectatrices » qui négociaient les chèques et versaient les fonds étaient responsables. D’autre part, le jugement minoritaire des juges Côté et Rowe a plaidé pour renverser la jurisprudence récente et revenir aux principes initialement adoptés en 1891 (et repris par plusieurs jugements dissidents ultérieurs) qui rendraient Teva responsable de ses propres pertes en tant que « tiroir » des fonds.
Les faits pertinents en l’espèce étaient simples. L’un des employés de Teva, qui n’avait pas l’autorité requise pour émettre des chèques, a néanmoins pu amener Teva à signer automatiquement 63 chèques à l’ordre de six bénéficiaires pour un total de 6 millions de dollars. Il a ensuite déposé les chèques dans des comptes établis pour lui-même. Quatre des bénéficiaires nommés sur les chèques étaient de véritables clients de Teva, tandis que les deux autres étaient des entités constituées avec des noms similaires à ceux de clients réels. Dans tous les cas, il n’y avait pas de dette sous-jacente payable par Teva.
Teva a poursuivi TD et d’autres « banques collectants » en conversion. Étant donné que la conversion est une responsabilité stricte, Teva n’a pas eu à établir que les banques avaient agi par négligence. Au lieu de cela, la responsabilité dépendait de la question de savoir si les banques pouvaient faire valoir un moyen de défense en vertu du paragraphe 20(5) de la Loi sur les lettres de change (BEA). Cet article stipule que lorsque le bénéficiaire d’un chèque est « une personne fictive ou inexistante », le chèque peut être traité comme « payable au porteur », de sorte que toute personne (y compris un fraudeur) qui négocie le chèque a légalement droit aux fonds.
Étant donné que les termes « fictif » et « inexistant » ne sont pas définis dans le BEA, la disponibilité du moyen de défense dépend de leur interprétation dans la jurisprudence. La décision majoritaire du juge Abella a distillé une analyse en deux étapes des décisions antérieures de la Cour suprême :
Ce critère a pour effet de limiter l’application du moyen de défense fondé sur le paragraphe 20(5) à une portée très étroite. Pour échapper à la détection, un fraudeur est susceptible de faire des chèques à des entités qui sont de véritables bénéficiaires de l’entreprise, ou qui sont similaires au point de prêter à confusion. Si le fraudeur le fait, une banque collectatrice ne pourrait faire valoir le moyen de défense fondé sur le paragraphe 20(5) que si la haute direction de la société était également impliquée dans la fraude. Toutefois, le juge Abella a défendu cette interprétation en grande partie en se fondant sur la jurisprudence et sur la plus grande capacité des banques d’absorber les pertes et de les réaffecter parmi d’autres utilisateurs du système de lettres de change.
D’autre part, le jugement dissident des juges Côté et Rowe préconisait une approche simplifiée et objective à l’égard du paragraphe 20(5) :
Notamment, l’effet du critère proposé par le jugement dissident élargirait considérablement le moyen de défense fondé sur le paragraphe 20(5). Elle limiterait les actions réussies dans la conversion aux situations où le chèque était payable à une personne réelle ayant droit à son produit, mais ensuite converti par le fraudeur et négocié par la banque de recouvrement. La dissidence a fait valoir que le résultat est équitable parce que « les contrôles internes d’un tiroir sont les mieux placés pour éliminer la fraude avant que les chèques n’entrent en circulation ». De plus, cela améliorerait les objectifs du système de lettres de change en augmentant la négociabilité, la certitude et l’irréméabilité, parce que l’analyse requise pour une banque de perception n’irait pas derrière la face du chèque (par. 124-25).
Pour l’instant, bien sûr, la décision de la majorité prévaut, ce qui peut signifier que les banques doivent mettre en place des contrôles plus rigoureux et plus coûteux pour négocier les chèques. Les juges majoritaires ont justifié son approche en partie en se fondant sur le fait que « le public se fie à notre capacité disciplinée de respecter les précédents », mais elle a admis que « [s]i le Parlement a des préoccupations quant à la façon dont notre Cour a équilibré ces politiques complexes, il lui est évidemment loisible de modifier la [BEA] » (par. 65 et 71).
Étant donné que le paragraphe 20(5) a été adopté pour la première fois en 1890, que la Cour suprême du Canada a divisé la même chose dans ses décisions antérieures pour examiner la disposition, et que l’état actuel du droit continue de faire l’objet de critiques académiques, il est peut-être temps pour le Parlement d’examiner la question.