Un contrat d’achat de fusions et acquisitions privées comprend habituellement de nombreuses déclarations et garanties ainsi que des dispositions d’indemnisation. Après la clôture, si l’acheteur allègue une violation de ces dispositions réclamant des dommages importants, et que le vendeur conteste cette allégation, ce différend pourrait se retrouver devant les tribunaux pour règlement.
L’une de ces décisions judiciaires récentes est l’affaire Alberta Queens Bench de NEP Canada ULC v MEC OP LLC, 2021 ABQB 180 publié le 1er avril 2021. L’affaire fournit des leçons utiles aux participants à des opérations de fusions et acquisitions privées au Canada. La Cour a conclu que le vendeur adossé à des capitaux privés avait délibérément menti, ou dit des demi-vérités, sur sa conformité à certaines obligations réglementaires associées aux actifs des champs pétrolifères, commettant ainsi une fraude. Dans son calendrier de divulgation, le fournisseur a répété à maintes reprises qu’il y avait des problèmes « potentiels » de non-conformité alors qu’il savait que les problèmes étaient réels et importants. La Cour a accordé près de 200 millions de dollars en dommages-intérêts, dont plus de 120 millions de dollars pour perte d’occasion. La décision fait l’objet d’un appel. Bennett Jones1 a représenté l’acheteur/demandeur retenu dans l’acquisition et le litige.
En 2010, l’acheteur a élaboré une stratégie commerciale en vertu de laquelle il acquerrait des champs pétrolifères et gaziers précédemment développés, utiliserait son expertise pour reconditionner les puits existants et forerait de nouveaux puits afin d’augmenter la production et revendrait l’investissement dans un délai de trois ans. Cela a été commémoré à l’époque dans divers modèles de « cascade » et des documents contemporains.
En juin 2011, l’acheteur a accepté d’acheter du vendeur des actifs d’un champ pétrolifère en Alberta en achetant toutes les actions d’une filiale du vendeur. Conformément à la stratégie commerciale de l’acheteur, il prévoyait de revendre les actifs de champs pétrolifères élargis d’ici 2014.
Peu de temps après la clôture de la transaction, l’acheteur a pris connaissance de nombreux problèmes de non-conformité réglementaire avec les actifs du champ pétrolifère. L’acheteur a été tenu de fermer un tiers de sa production et d’utiliser ses flux de trésorerie réduits pour remédier à ces problèmes de non-conformité, ce qui l’a effectivement empêché de revendre les actifs en 2014. Au lieu de cela, en raison des efforts d’assainissement et des retards de financement connexes, l’acheteur n’a pas pu vendre les actifs avant 2016 - à ce moment-là, le prix du pétrole et la valeur des actifs avaient considérablement chuté.
Voici une liste des 10 principaux points à retenir de ce litige pour les parties impliquées dans des transactions de fusions et acquisitions :
Bien que l’acheteur ait eu gain de cause au procès, près de 10 ans se sont écoulés entre la date de clôture de la transaction et la décision de la Cour sur le bien-fondé du litige. De plus, chaque partie a interjeté appel de certaines parties de la décision, ce qui signifie qu’elle pourrait ne pas être définitivement résolue avant une longue période. La convention d’achat ne contenait pas de clause compromissoire. L’arbitrage est généralement une solution de rechange plus rapide, car il suit un processus ordonné et est plus susceptible de donner lieu à une décision finale, car les parties conviennent souvent de limiter tout appel de la décision de l’arbitre. Pour les participants au capital-investissement et au capital de risque, où les mesures du TRI et du MOIC sont extrêmement importantes, une résolution rapide et définitive peut être la préoccupation la plus importante. Cependant, l’arbitrage peut ne pas être approprié pour chaque situation.
Cette décision à l’encontre du vendeur est publique. En plus de conclure que le vendeur s’était livré à une fraude et avait tenté d’utiliser la « terminologie du mot belette » pour cacher sa connaissance des responsabilités, la Cour a conclu qu’un certain nombre de conclusions de fait pourraient nuire à la réputation du vendeur. Contrairement aux tribunaux, les arbitrages sont généralement privés et permettent aux parties de s’assurer que le différend, et dans ce cas la détermination de la fraude, reste confidentiel.
Les litiges canadiens permettent à chaque partie d’avoir accès à tous les dossiers de l’autre partie pertinents et importants pour le différend, y compris les courriels. Les e-mails ont tendance, comme ils l’ont fait dans ce cas, à révéler un dialogue révélateur et inutile entre les dirigeants du vendeur lors de la négociation de la transaction. Par exemple, c’est la découverte de courriels qui a révélé que le vendeur était au courant des responsabilités réglementaires « potentielles ». De plus, bien que les principaux dirigeants du vendeur aient nié connaître les responsabilités réglementaires, la Cour a imputé la connaissance à ces cadres clés car ils avaient reçu à plusieurs reprises des courriels discutant de ces responsabilités réglementaires et la Cour ne croyait pas que les cadres supérieurs ne les avaient pas lus (en particulier parce que les cadres avaient demandé qu’ils soient copiés sur de tels courriels). Il n’y a pas grand-chose à faire pour protéger les courriels contre l’enquête préalable devant les tribunaux canadiens, à part des communications privilégiées avec un avocat dans certaines circonstances. Par conséquent, ceux qui travaillent sur une transaction de fusions et acquisitions doivent être prudents avec leurs pratiques de diffusion de courriels et d’autres documents. Par exemple, si un cadre supérieur n’a pas l’intention de lire les courriels sur lequel il ou elle est copié, il ou elle devrait demander à être retiré de la liste de diffusion pour éviter la connaissance imputée.
Comme la plupart des dossiers et du personnel vont avec l’entreprise ou l’entreprise acquise, le vendeur aura de la difficulté à y accéder. En règle générale, il y a des dispositions dans le contrat d’achat concernant l’accès du vendeur aux dossiers après la clôture, mais le vendeur ne contrôlera pas les documents et ne sera donc pas en mesure d’accéder à ces documents aussi facilement et pleinement qu’il pourrait le faire autrement. L’accès au personnel sera plus difficile et pourrait nécessiter qu’il soit appelé à témoigner, ce qui comporte ses propres dangers.
Les cadres qui ont effectué la vente pour le vendeur deviennent souvent des employés de l’acheteur. Ils seront souvent tenus d’agir en tant que témoins dans le litige, ce qui est susceptible d’être un processus long et une distraction pour ces cadres, ce qui est préjudiciable à l’acheteur. De plus, l’acheteur ne veut pas poursuivre ses principaux dirigeants ou les faire témoigner dans des situations délicates qui pourraient potentiellement être rapportées publiquement. Dans cette décision, la Cour a souligné la situation difficile des employés supérieurs d’avoir à admettre avoir à participer à la tromperie de l’acheteur — leur employeur actuel. Le maintien en poste d’anciens dirigeants de vendeurs crée des préoccupations supplémentaires s’ils étaient propriétaires (p. ex., actionnaires/détenteurs d’options) de l’entreprise acquise, car les dirigeants seront également potentiellement responsables des dommages-intérêts. L’assurance de représentation et de garantie (R&W) peut être utile dans ces situations car elle réduira la responsabilité personnelle potentielle des dirigeants / vendeurs. Cependant, l’assurance R&W ne s’applique généralement pas en cas de fraude. L’assurance R&W n’empêchera pas non plus les dirigeants de s’impliquer dans des litiges où l’assureur conteste la responsabilité.
Le privilège est le droit d’une personne de pouvoir parler librement avec son avocat sans risquer que cette discussion soit divulguée au tribunal ou autrement. Il est facile d’oublier qui est le bénéficiaire de cette protection. Dans une décision liée à cette affaire2, la Cour a conclu que le privilège appartenait à la société acquise, que l’acheteur contrôlait maintenant, et que, par conséquent, le vendeur ne pouvait pas faire valoir le privilège dans les communications entre la société acquise et son conseiller juridique. La préservation du privilège du vendeur dans ces circonstances peut être traitée par le biais de dispositions appropriées dans le contrat d’achat.
La Cour a déterminé que la fraude du vendeur rendait inapplicables les plafonds et les limites du contrat d’achat sur les types de dommages disponibles. La Cour a statué qu’une partie qui fait de fausses déclarations frauduleuses pour inciter la contrepartie à conclure le contrat ne peut pas s’appuyer sur des clauses disculpatoires ou de limitation pour se protéger contre sa conduite fautive. Sur le plan de l’ordre public, la Cour a conclu qu’il serait contraire à l’equity de permettre au vendeur de se soustraire à sa responsabilité pour les fausses remarques simplement parce qu’il, tout en retenant des vérités cruciales ou en faisant activement des commentaires mensongers, a inséré dans le contrat une clause qui le protège des ramifications juridiques.
La Cour a accordé à l’acheteur des dommages-intérêts pour indemniser le demandeur en ce qui concerne le fait que les actifs du champ pétrolifère valaient moins que ce qui était représenté en raison des passifs connexes, et pour la perte de la possibilité de revendre les actifs du champ pétrolifère alors que le prix du pétrole restait élevé. Le tribunal a conclu que la fraude du vendeur avait privé l’acheteur de la possibilité de revendre les actifs du champ pétrolifère conformément au calendrier prévu dans son plan d’affaires. En l’espèce, le vendeur était au courant du plan d’affaires de l’acheteur. Bien qu’une clause limitant les dommages-intérêts puisse généralement être utile pour protéger le vendeur, la conclusion de fraude en l’espèce a rendu une telle clause inapplicable, comme indiqué ci-dessus.
L’acheteur était tenu de prouver que le personnel clé du vendeur responsable de la transaction (les personnes au courant) était au courant des responsabilités non divulguées, soit par des connaissances réelles, soit par des connaissances imputées en raison de l’insouciance des cadres à l’égard de ces responsabilités. Grâce à l’utilisation de documents découverts dans le cadre de la procédure judiciaire, l’acheteur était disponible pour convaincre la Cour que des personnes au courant, y compris des cadres supérieurs clés du vendeur, avaient une connaissance réelle de ces responsabilités ou étaient imprudentes à l’égard des déclarations à leur sujet, malgré les dénégations expresses de ces dirigeants au cours de leur témoignage oral. Certaines représentations et garanties dans le contrat d’achat ont été expressément qualifiées par la connaissance des dirigeants du vendeur, après enquête en bonne et due forme. La Cour a jugé que les dirigeants du vendeur avaient volontairement omis de faire les enquêtes nécessaires.
Les choses que les parties disent et font au cours des négociations peuvent finir par leur nuire plus tard. En l’espèce, les observations orales faites par les dirigeants du vendeur ont été utilisées pour prouver la tromperie du vendeur et le manquement à son devoir de bonne foi. La Cour peut tenir compte des témoignages des parties qui se souviennent de conversations orales antérieures, sous réserve de la règle interdisant le ouï-dire. En l’espèce, l’acheteur a apporté la preuve que le vendeur avait déclaré oralement qu’il n’y avait pas de responsabilités cachées qui n’étaient pas divulguées dans les calendriers de divulgation. Cette preuve faisait partie de la conclusion de la Cour selon laquelle certains dirigeants du vendeur induisaient activement l’acheteur en erreur, ce qui équivalait à un manquement à l’obligation de bonne foi et faisait partie des fausses déclarations frauduleuses du vendeur. Dans la plupart des cas, les parties utiliseront une clause d’accord complet pour évincer l’examen de toute représentation orale. Toutefois, les clauses générales de cette nature ne sont probablement pas efficaces dans le cas d’une fausse déclaration frauduleuse, ou lorsqu’une partie fait autrement des représentations spécifiques contraires à l’obligation de bonne foi de la partie. Par conséquent, il peut être difficile d’échapper aux déclarations orales qui sont sciemment trompeuses, même si ces déclarations orales ne sont pas reproduites dans le contrat d’achat.
Cette affaire démontre certaines des nombreuses questions qui devraient être prises en compte dans la rédaction des contrats d’achat au Canada. Comprendre comment ces questions sont traitées par les tribunaux canadiens peut aider les avocats à rédiger des contrats d’achat afin d’éliminer, dans la mesure du possible, les questions soulevées dans cette affaire.
La pratique des fusions et services publics et privés de Bennett Jones couvre toutes les industries, et en particulier celles qui stimulent l’économie canadienne, comme l’énergie : le pétrole et le gaz et les énergies renouvelables, l’exploitation minière, les produits de consommation, la technologie, les services publics, l’agro-industrie, les services financiers et le cannabis, entre autres. Gary Solway et John Mercury agissent au nom des acheteurs et des vendeurs dans le cadre de transactions de fusions et acquisitions. Munaf Mohamed, Michael Mysak et Paul Romaniuk agissent dans le cadre de litiges en matière de fusions et acquisitions.
1.Munaf Mohamed, c.r., et Michael D. Mysak de Bennett Jones ont représenté l’acheteur/demandeur dans le litige.
2.NEP Canada ULC v MEC OP LLC, 2013 ABQB 540. Pour plus d’informations, voir notre article de blog précédent sur ce sujet,