La Cour canadienne de l’impôt a reconnu dans une affaire récente que les « frais de surveillance » « notamment les frais de banque d’investissement et d’autres frais de consultation professionnelle pour les services rendus aux conseils d’administration dans l’exercice de leurs responsabilités de surveillance » devraient être entièrement déductibles, même dans le contexte d’une opération de fusions et acquisitions prévue. L’Agence du revenu du Canada a traditionnellement adopté une ligne dure à l’égard des dépenses engagées par un acquéreur ou une cible et a refusé la déductibilité au motif que ces dépenses sont de nature capital. Selon la position de l’ARC, ces dépenses ont eu peu ou pas d’avantage fiscal pratique. En rejetant la position de l’ARC, Rio Tinto Alcan Inc. v La Reine (2016 TCC 172) a remporté une victoire importante pour les entreprises, en particulier compte tenu de l’ampleur des frais associés aux transactions de fusions et acquisitions. Les frais de surveillance acceptés comme déductibles par la Cour de l’impôt dans l’affaire Rio Tinto Alcan comprenaient les frais bancaires d’investissement pour la modélisation financière et pour les opinions financières et d’évaluation qui ont abouti à un avis sur le caractère équitable. De plus, compte tenu de la justification générale adoptée par la Cour, la présente affaire pourrait établir le fondement de la déductibilité des dépenses de surveillance dans d’autres opérations en capital comme les réorganisations et les financements [au para 88]:
« En termes simples, les dépenses de surveillance sont des dépenses courantes parce qu’elles se rapportent à la gestion du processus de revenu d’une société. Une bonne gestion comprend l’affectation ou la réaffectation judicieuse du capital dans le but de maximiser le revenu gagné par la société. Une surveillance inefficace du processus d’allocation du capital est une formule de catastrophe qui entraîne souvent une baisse des bénéfices et des flux de trésorerie et, par conséquent, la destruction de la valeur pour les actionnaires. Les dépenses de surveillance servent à gagner un revenu.
La Cour de l’impôt a également analysé certaines dispositions législatives particulières invoquées par l’appelante comme fondements subsidiaires de la déduction. Elle a conclu que la majorité des frais bancaires d’investissement étaient déductibles à titre de dépenses de conseils quant à l’opportunité d’acheter des actions spécifiques (qui, en l’espèce, étaient toutes les actions de la cible) et ne constituaient pas une commission, même si certains éléments des frais dépendaient des jalons atteints. De même, les frais juridiques pour les audiences de concours étaient déductibles à titre de frais de représentation. Ces frais peuvent également être importants dans le cadre d’une importante opération de fusions et acquisitions intergouvernementales qui peut comprendre, comme l’a fait le cas en l’espèce, des dessaisissements obligatoires d’actifs, nécessitant souvent une scission ou une autre réorganisation.
Ce ne sont pas toutes les dépenses associées aux fusions et acquisitions et à d’autres opérations en capital qui seront entièrement déductibles à titre de dépenses de surveillance « les frais principalement liés à l’exécution d’une opération en capital continueront d’être traités comme des dépenses en capital non déductibles, sauf dans la mesure de toute déduction législative spécifique, comme certains montants de financement. Les frais qui n’étaient pas déductibles à titre de frais de surveillance à Rio Tinto Alcan comprenaient les frais de services bancaires d’investissement pour des négociations actives avec la cible, et les frais pour les relations gouvernementales et les conseils en relations publiques dans le pays d’origine de la cible (La France). Étant donné qu’il incombe aux contribuables de prouver la déductibilité, les sociétés devraient rédiger des lettres de mission pour les banquiers d’investissement, les avocats et les autres cabinets de services professionnels avec une démarcation claire entre les phases de délibération et de mise en œuvre d’une transaction et devraient établir des attentes des conseillers pour répartir clairement leurs honoraires » « engagé concernant le nom de code du projet » ne suffira pas. Avec un peu de soin à l’avance, les entreprises pourront déduire les frais substantiels engagés dans les fusions et acquisitions et potentiellement d’autres transactions qui auraient été précédemment refusées par l’ARC.