Écrit par Denise Bright, Brian Reid, Geoff Stenger and Stephanie Clark

Une décision récente de la Cour du Banc de la Reine de l’Alberta et de la Cour d’appel d’Elan Construction a examiné et clarifié deux aspects du droit des appels d’offres.

Dans l’affaire Elan Construction Limited v South Fish Creek Recreational Association, 2015 ABQB 330, la Cour du Banc de la Reine de l’Alberta a statué que, malgré la réserve d’un « pouvoir discrétionnaire unique et absolu » au profit d’un propriétaire lors de l’application des critères d’évaluation des soumissions, un propriétaire ne pouvait pas s’écarter des attentes raisonnables des soumissionnaires qui ont été formées par les modalités des documents d’appel d’offres. Cela dit, la Cour du Banc de la Reine a conclu qu’il n’y avait pas eu de dommages-intérêts pour le soumissionnaire lésé étant donné que le soumissionnaire sélectionné avait perdu de l’argent sur le projet.

En appel, dans l’affaire Elan Construction Limited v South Fish Creek Recreational Association, 2016 ABCA 215, la Cour d’appel a confirmé la décision de la Cour du Banc de la Reine sur l’interprétation de la clause de « pouvoir discrétionnaire unique et absolu », mais a infirmé la décision en matière de dommages-intérêts et a accordé des dommages-intérêts. La Cour d’appel a confirmé que, bien qu’une réduction du montant des dommages-intérêts pour une réclamation pour manque à gagner soit possible, la partie en contravention doit invoquer ce moyen de défense et présenter une preuve convaincante pour établir que les événements qui ont entraîné une perte de profits ou une augmentation des dépenses du soumissionnaire gagnant initial (éventualités négatives) auraient eu une incidence sur le soumissionnaire perdant s’il avait remporté l’appel d’offres.

L’exercice du pouvoir discrétionnaire ne peut s’écarter des attentes raisonnables des soumissionnaires

Historique

À Elan Construction, la South Fish Creek Recreational Association a lancé un appel d’offres pour l’agrandissement d’un complexe récréatif. L’appel d’offres comprenait une matrice d’évaluation qui attribuait des points à divers éléments, y compris le prix du contrat et la date d’achèvement.

Les documents d’appel d’offres soulignaient l’importance d’une date d’achèvement du 1er août 2011, mais n’en faisaient pas une condition difficile. De plus, l'« Instruction aux soumissionnaires » comprenait une disposition selon laquelle Fish Creek conservait « un pouvoir discrétionnaire exclusif et absolu » quant à l’évaluation des soumissions.

Elan Construction Limited a présenté une soumission avec une date d’achèvement du 1er août 2011 et le prix de soumission le plus bas. Chandos Construction Ltd. a présenté une soumission dont la date d’achèvement est le 31 août 2011. Après avoir reçu les soumissions, Fish Creek a mis en œuvre un système d’attribution de points qui évaluait la soumission en fonction de la distance entre la date d’achèvement et la date moyenne soumise par tous les soumissionnaires, soit le 5 septembre 2011. Ce système de points alternatifs utilisé dans l’évaluation n’a été divulgué nulle part dans les documents d’appel d’offres.

Le juge de première instance a conclu que Fish Creek avait contrevenu au processus de soumission. En appel, la Cour a confirmé la décision du juge de première instance concernant le manquement parce que la structure des points fondée sur l’écart s’écartait nettement des attentes raisonnables des soumissionnaires.

Examen de la question

Le juge de première instance et la Cour d’appel ont convenu que l’accent mis le 1er août 2011 dans l’appel d’offres aurait communiqué à tout soumissionnaire raisonnable l’importance de respecter cette date.

À cette fin, la Cour n’a pas été impressionnée par l’argument de Fish Creek selon lequel elle avait réservé son pouvoir discrétionnaire dans les documents d’appel d’offres. La Cour a reconnu que l’expression « pouvoir discrétionnaire unique et absolu » donnait à Fish Creek une marge de manœuvre considérable lors de l’évaluation des soumissions, mais elle a conclu que ce pouvoir discrétionnaire « ne peut pas inclure le droit de s’écarter du contenu fondamental dans leurs instructions aux soumissionnaires sur lequel les soumissionnaires se fieraient correctement et raisonnablement à la composition de leurs soumissions ». Le pouvoir discrétionnaire que Fish Creek a défendu aurait effectivement permis à Fish Creek de modifier ses critères sans préavis aux soumissionnaires, ce qui ne permettrait pas de maintenir la « légitimité et l’intégrité du processus de soumission ». La Cour a conclu que « le droit d’évaluer si un soumissionnaire a satisfait à une exigence de soumission à la « seule et entière discrétion » d’un propriétaire ne confère pas au propriétaire le droit d’ignorer, de modifier ou de supprimer les critères de soumission à sa guise ». Par conséquent, le juge de première instance a conclu que Fish Creek avait contrevenu au processus d’appel d’offres.

Cette décision impose des limites importantes à la réserve de pouvoir discrétionnaire dans un appel d’offres. La déclaration claire de la Cour dans l’arrêt Elan Construction démontre qu’un processus d’appel d’offres établi dans les documents d’appel d’offres crée une attente raisonnable pour les soumissionnaires qui ne peut être éclipsée par une réserve de pouvoir discrétionnaire.

Elan avait-il droit à des dommages-intérêts?

Bien que le juge de première instance dans l’affaire Elan Construction ait conclu que Fish Creek avait enfreint le processus d’appel d’offres, il a conclu qu’Elan n’avait subi qu’une perte nominale et a refusé d’accorder à Elan des dommages importants en partie parce que le soumissionnaire retenu, Chandos, avait subi des pertes importantes sur le projet. Le juge de première instance a accepté la proposition de Fish Creek selon laquelle ces pertes auraient probablement été subies par Elan également. La Cour d’appel a infirmé la décision du juge de première instance en matière de dommages-intérêts. En particulier :

• Le juge de première instance a conclu qu’Elan aurait engagé des coûts plus élevés égaux à la différence entre ce qui avait été sous-cité par un sous-traitant d’Elan et le prix plus élevé pour les mêmes travaux que le sous-traitant avait cités à Chandos. La Cour d’appel a conclu que cette conclusion reposait sur l’hypothèse qu’Elan n’aurait pas été en mesure de négocier une meilleure entente avec ce sous-traitant. De plus, il était prouvé que le sous-traitant avait également fourni un devis à un autre soumissionnaire et qu’Elan avait un devis supplémentaire d’un autre sous-traitant. Elan a admis qu’il était loisible au juge du procès de conclure que la citation initiale à Elan était erronée. La Cour d’appel a conclu que le juge de première instance aurait pu raisonnablement réduire les dommages-intérêts d’Elan de la différence avec le montant le plus élevé que le sous-traitant avait cité à un autre soumissionnaire et réduire les dommages de ce montant.
• Le juge de première instance a conclu qu’Elan aurait subi les mêmes pertes que Chandos en ce qui concerne le défaut de plusieurs des sous-traitants de Chandos. Cependant, Chandos et Elan n’avaient que deux sous-traitants en commun et un seul des sous-traitants communs avait fait faillite. Par conséquent, la Cour d’appel n’a réduit les dommages-intérêts d’Elan que par la perte découlant de la faillite de ce sous-traitant.
• Le juge de première instance a conclu qu’Elan aurait subi les mêmes pertes que Chandos en raison de retards dus à de mauvaises conditions météorologiques et à des défauts de conception. Chandos avait réglé ces coûts de retard avec Fish Creek. La Cour d’appel a conclu que cela reposait sur l’hypothèse que l’horaire d’Elan, qui avait une date de début plus précoce, aurait connu les mêmes retards. Il a également supposé qu’Elan se serait préparé ou aurait réagi à ces éventualités négatives de la même manière, et qu’Elan aurait négocié un accord similaire avec Fish Creek. La Cour d’appel n’a pas réduit les dommages-intérêts d’Elan de l’un ou l’autre des dommages-intérêts pour retard de Chandos.

Examen de la question

La Cour d’appel a convenu que le manque à gagner peut être réduit par des éventualités négatives. Toutefois, la Cour a précisé que la partie en contravention doit plaider et prouver comment ces éventualités négatives auraient eu une incidence sur le soumissionnaire perdant. Il ne suffit pas de simplement prouver que le soumissionnaire retenu a subi un dommage ou une perte.

La Cour a mis en garde contre une comparaison purement spéculative, affirmant que cela reviendrait à « comparer des pommes visibles à des oranges invisibles ».

Il s’agit d’une clarification importante des dommages-intérêts qui peuvent être accordés à la suite d’une violation du processus d’appel d’offres. Les soumissionnaires devraient prendre note qu’il leur incombe de plaider et d’établir comment les dommages-intérêts d’un entrepreneur pourraient être comparés à ceux du soumissionnaire perdant si le soumissionnaire perdant avait remporté l’appel d’offres.