En avril 2015, la Cour suprême du Canada a rendu sa décision dans l’affaire Theratechnologies Inc. c. 121851 Canada Inc., 2015 CSC 18, dans laquelle elle a souligné la nécessité d’un mécanisme d’examen rigoureux pour empêcher que des recours collectifs non conflictuels de fausses déclarations sur le marché secondaire ne se poursuivent. Nous avions alors prédit (voir Theratechnologies Inc. c. 121851 Canada Inc.: La Cour suprême donne les dents du test de congé) que la Cour suprême avait l’intention de « donner du mordant » au critère applicable, afin de décourager les recours collectifs en valeurs mobilières non méritoires. Cela semble être le cas.

La décision récente dans l’affaire Coffin v Atlantic Power Corp., 2015 ONSC 3686, est la première décision à examiner la barre de certification fixée par la Cour suprême dans son affaire Theratechnologies d’avril 2015. Atlantic Power confirme en effet que les tribunaux sont prêts à fixer un obstacle plus élevé pour les demandeurs avant d’éclairer ces types de recours collectifs.

En fait, les demandeurs dans l’affaire Atlantic Power ont allégué qu’Atlantic Power avait fait de fausses déclarations au sujet de sa capacité de maintenir ses paiements de dividendes. Le juge Belobaba de la Cour supérieure de l’Ontario a déterminé qu’à la lumière de Theratechnologies, il devait trancher la question suivante : « ... après avoir examiné l’ensemble de la preuve présentée par les parties, une partie de la preuve des demandeurs a-t-elle une chance raisonnable ou réaliste de succès au procès? Ou la preuve des demandeurs est-elle si faible ou a-t-elle été réfutée avec tant de succès par les défendeurs qu’elle n’a aucune possibilité raisonnable de succès.

Le dossier de preuve était solide, principalement parce qu’Atlantic Power a décidé de s’appuyer agressivement sur les dossiers internes de l’entreprise pour démontrer qu’elle n’avait pas fait de fausses déclarations et que, par conséquent, la cause des demandeurs ne pouvait pas être accueillie.

À partir de la preuve du défendeur, le juge a tiré quatre conclusions importantes :

• les dividendes n’étaient pas garantis;
• les dividendes étaient étroitement liés aux flux de trésorerie et en dépendaient;
• la société disposait de suffisamment de liquidités pour continuer à verser le dividende de 1,15 $ pendant encore un à trois ans, même sans autres acquisitions; et
• que les paiements de dividendes en général ne sont pas des calculs de formule, mais des appels de jugement d’affaires.

Le juge Belobaba s’est également fortement appuyé sur les dossiers internes de l’entreprise produits par Atlantic Power pour élaborer un récit de la prise de décisions et des connaissances internes. Ce récit n’a apparemment pas été affaibli de façon importante par les demandeurs dans la période qui a précédé la demande. En fait, le juge s’est senti suffisamment à l’aise avec la version des faits du défendeur pour qu’il semble non seulement avoir conclu que la cause des demandeurs n’avait aucune chance raisonnable de succès, mais aussi avoir conclu de façon concluante qu’il n’y avait en fait aucune fausse déclaration faite et aucune preuve que la direction avait fait de fausses déclarations sur l’avenir du dividende.

Le juge a refusé l’autorisation d’intenter un recours collectif sur le marché secondaire. Si l’autorisation avait été accordée, les demandeurs auraient obtenu certaines exceptions favorables en matière de preuve, comme la nécessité de prouver que chaque membre du groupe s’est fié individuellement aux fausses déclarations alléguées, une exigence pour une action en fausses déclarations en common law. Cela signifiait que les demandeurs, n’ayant pas obtenu l’autorisation d’intenter l’action en justice la plus favorable, se sont retrouvés à essayer d’accréditer un recours collectif pour fausse déclaration en common law, ce qui exigerait une preuve de la confiance individuelle dans les fausses déclarations alléguées. Bien que le juge ait souligné que de tels recours collectifs de fausses déclarations en common law avaient parfois été autorisés dans le passé par les tribunaux de l’Ontario (malgré la difficulté évidente de prouver la confiance accordée à chaque membre du groupe), Son Honneur a conclu que de tels recours collectifs n’étaient plus permis en Ontario en raison d’une jurisprudence plus récente. De plus, et c’est plus important encore pour ces demandeurs, étant donné que le fondement factuel du recours collectif proposé en common law serait le même que dans le recours collectif prévu par la loi sur le marché secondaire proposé, il serait également voué à l’échec et n’était donc pas approprié pour la certification en tant que recours collectif.

Il est probable que les demandeurs feront appel de cette décision, mais au moins pour l’instant, Atlantic Power est un exemple du fait que le nouveau critère de l’autorisation pour les recours collectifs du marché secondaire tel qu’énoncé par la Cour suprême dans Theratechnologies a de véritables dents. En supposant que le défendeur dans un tel recours collectif proposé est en fait irréprochable, ou a des motifs de convaincre le tribunal que la procédure proposée est frivole, l’avocat de la défense a maintenant beaucoup de marge de manœuvre pour présenter une défense solide et agressive. En fait, il semble qu’il y ait maintenant une grande incitation à le faire, car un tel moyen de défense peut non seulement empêcher une action légale sur le marché secondaire, mais tout recours collectif fondé sur une fausse déclaration.