Écrit par William Bortolin

Lorsqu’on craint que l’expert d’une partie adverse ne soit partial, l’une des mesures à prendre a été de faire valoir que son témoignage devait avoir « moins de poids ». Selon une décision récente du juge Perell, dans l’affaire Wise v Abbott Laboratories, Limited, 2016 ONSC 7275, il n’y a plus de place pour de telles demi-mesures. Sur la base de Wise, contester les experts sur leur indépendance est une proposition tout ou rien: si le biais apparent est suffisamment clair, alors il peut entraîner la disqualification de l’expert, mais il ne peut pas avoir pour résultat qu’une opinion par ailleurs admissible soit accordée à moins de poids.

Contexte factuel

Wise était un recours collectif en responsabilité du fait des produits proposé concernant AndroGel™, une pommade topique commercialisée pour le traitement des conditions associées à une carence en testostérone. Les Wise ont intenté un recours collectif proposé contre Abbott Laboratories, Limited, Abbott Products Inc., Abbott Products Canada Inc. et Abbvie Products LLC (collectivement, « Abbott »), alléguant qu’AndroGel™ a entraîné un risque accru d’événements cardiovasculaires graves (« CV ») .

Entre autres allégations, les Sages ont allégué qu’Abbott a fabriqué une condition connue sous le nom de « LowT » pour se référer aux effets secondaires naturels du vieillissement ressentis par les hommes, tels que se sentir triste ou grincheux, détérioration de la capacité de faire du sport, diminution de la libido et s’endormir après le dîner. Les Sages ont allégué que l’abbé a ciblé son marketing pour AndroGel™ aux hommes vieillissants sans condition médicale réelle, les mettant à un risque accru de préjudice, en dépit du produit étant essentiellement inutile pour eux.

Abbott a présenté une requête préalable à l’accréditation en jugement sommaire pour rejeter la demande. La requête s’instituait à l’argument d’Abbott selon lequel les Wise ne pouvaient pas prouver la causalité générale, c’est-à-dire qu’AndroGel™ avait en fait conduit à un risque accru d’événements CV graves. Comme on pouvait s’y attendre, cela a fait l’objet de nombreuses preuves d’experts — trop, en fait.

Trop d’experts? Mieux vaut demander pardon que la permission

L’article 12 de la Loi sur la preuve de l’Ontario limite à trois le nombre de témoins d’opinion qu’une partie peut interroger, à moins que le juge qui préside n’accorde l’autorisation à un plus grand nombre. Abbott, sans demander l’autorisation à l’avance, a appuyé sa requête en jugement sommaire par un « déluge » de rapports de sept témoins experts. Le juge Perell a conclu qu’une grande partie de la preuve d’expert était redondante et que, si Abbott avait demandé l’autorisation avant l’argumentation de la requête en jugement sommaire, il l’aurait probablement refusée. Cependant, parce qu’Abbott a attendu l’audience pour demander l’autorisation, le juge Perell a conclu qu’il était « trop tard et pas juste pour fermer la porte de la grange de la preuve ».

Ce qu’il faut retenir, c’est qu’il incombe à la partie qui se conforme aux règles de forcer une décision sur l’exigence d’autorisation de l’autre partie à un stade plus précoce de l’instance (p. ex. en présentant une motion d’exclusion). Un tribunal peut être réticent à rejeter la preuve d’expert après que les experts ont déjà été contre-interrogés et après que des mémoires ont été soumis faisant référence à leur témoignage. Il peut toutefois y avoir un certain recours en ce qui concerne les coûts. Le juge Perell a conclu ses motifs en avertissant qu’il était enclin à « réduire considérablement » l’attribution des dépens d’Abbott, parce qu’elle n’avait pas demandé l’autorisation à un stade plus précoce.

La partialité est une question d’admissibilité et non de poids

Dans l’affaire Wise, les deux parties ont présenté des arguments agressifs selon lesquels les experts de l’autre partie étaient partiaux et n’avaient pas l’indépendance requise. Les demandeurs ont critiqué les nombreux témoins d’Abbott pour leurs liens avec l’industrie pharmaceutique (comme recevoir des fonds de recherche de fabricants de testostérone, y compris Abbott) et pour leurs antécédents de promotion des traitements à la testostérone (y compris AndroGel™ en particulier). L’indépendance des experts des demandeurs a également été contestée, en raison de leurs antécédents de plaidoyer contre l’utilisation de traitements AndroGel™ et de leur [traduction] « programme antipharmaceutiques évident ». Toutefois, les parties ne sont pas allé jusqu’à faire valoir que les experts devraient être disqualifiés; ils ont plutôt fait valoir qu’il ne fallait pas accorder de poids à leur témoignage.

Le juge Perell a conclu que les arguments des parties avaient été « mal interprétés sur le plan analytique » :

En présentant leurs arguments respectifs, après avoir armé leur fusil avec des arguments véhéments selon lesquels les experts de leur adversaire sont partiels, dépendants et biaisés, les Sages et Abbott respectivement n’tirent pas sur la gâchette pour que les témoins soient disqualifiés et exclus ...

...

[traduction traduction) Je ne suis pas d’accord avec les parties pour dire que je peux admettre la preuve et lui accorder ensuite moins de poids; mes choix sont d’admettre la preuve si je conclus que l’expert est qualifié pour l’exclure dans son intégralité si je conclus que l’expert n’est pas qualifié pour donner une preuve d’opinion.

La preuve d’opinion est inadmissible à moins que l’expert ne soit « qualifié ». Récemment, dans l’affaire White Burgess Langille Inman c. Abbott and Haliburton Co., 2015 CSC 23, la Cour suprême a précisé que l’une des composantes de la qualification est d’être indépendant, objectif et impartial : un témoin expert proposé qui ne peut ou ne veut pas s’acquitter de son obligation envers la Cour n’est pas qualifié pour jouer le rôle d’expert. En Ontario, cette obligation est codifiée par la règle 4.1.01.

Le juge Perell a interprété White comme signifiant que la partialité et l’indépendance sont strictement des questions d’admissibilité, plutôt que de poids. Il a précisé qu’il existe d’autres raisons pour lesquelles la preuve d’expert admissible pourrait se voir accorder un poids réduit, par exemple si la preuve n’est pas convaincante ou utile.

Le juge Perell a refusé de disqualifier l’un ou l’autre des témoins experts dans l’affaire Wise, même s’il a conclu qu’il y avait un certain mérite à critiquer l’indépendance des experts. Il a qualifié deux des experts d’Abbott de « témoins professionnels » et a généralement conclu que les atteintes à l’indépendance des experts avaient une « traction factuelle ». Toutefois, il a conclu que cette « traction factuelle » n’était pas suffisante pour justifier la disqualification. Le juge Perell a semblé considérer le seuil d’exclusion comme élevé. Il a fait remarquer qu’une relation préexistante avec un expert ne rend pas automatiquement inadmissible le témoignage de l’expert proposé. Il doit y avoir une « préoccupation réaliste que la preuve de l’expert ne devrait pas être reçue parce que l’expert n’a pas pu ou n’a pas voulu se conformer à son devoir assermenté. »

Résumé

L’approche de la preuve d’expert dans l’affaire Wise dissuade les attaques contre l’indépendance des experts, sauf dans les cas les plus évidents où la partialité apparente d’un expert est suffisamment flagrante pour justifier son inhabilité. Le livre peut ne pas être fermé sur cette question, cependant. On peut soutenir qu’une distinction nette entre l’admissibilité et le poids ne découle pas de la décision de la Cour suprême du Canada dans l’affaire White, qui fait référence à l’impartialité comme étant pertinente à la fois à l’admissibilité et au poids.

En fin de compte, l’approche du juge Perell à l’égard de l’admissibilité par rapport au poids semble avoir eu peu d’incidence sur le résultat, car aucun des experts n’était prêt à attester qu’Androgel™ avait causé des événements graves liés au CV (ils ne pouvaient plutôt que dire qu’il était associé à des événements graves liés au CV). Cela a peut-être influencé sa décision d’admettre la preuve des experts, puisqu’il n’allait pas s’y fier de toute façon. Parce que les demandeurs avaient le fardeau de la preuve, le juge Perell a accueilli la requête en jugement sommaire d’Abbott et a rejeté le recours collectif proposé par les Sages.