Écrit par Ranjan Agarwal, Emrys Davis, Alexander Payne and Tim Heneghan

La récente décision de la Cour supérieure de l’Ontario accordant la certification dans un recours collectif de fixation des prix de change (Mancinelli c. Banque Royale du Canada, 2020 ONSC 1646) rappelle aux avocats et aux intervenants : (a) le seuil relativement bas pour la certification des recours collectifs en Ontario, et (b) le pouvoir discrétionnaire important de la Cour de restreindre ou de modifier un groupe proposé.

Historique

Les demandeurs ont intenté une vaste action contre 18 groupes d’institutions financières défenderesses. Les demandeurs allèguent que, pendant 11 ans, les défendeurs s’étaient livrés à un complot en vue de fixer les prix des devises négociées sur le marché des changes. Au moment où le tribunal a entendu la requête en certification, 14 des 18 défendeurs avaient réglé.

Les demandeurs alléguaient que, pour mener à bien le complot, les courtiers au sein des institutions financières défenderesses communiquaient de temps à autre par des salons de discussion nommés « The Cartel » et « The Bandits' Club » pour coordonner les prix offerts aux clients individuels et manipuler les taux de change de référence. Par conséquent, les demanderesses ont allégué que cette conduite avait eu une incidence sur les prix de divers instruments de change achetés directement ou indirectement par les demanderesses, causant des pertes importantes.

Analyse et points à retenir

L’approche adoptée et les principes appliqués par le juge Paul Perell, juge de certification, ont largement confirmé la jurisprudence existante. Cela dit, la nature « épisodique » de la conduite alléguée soulevait des questions nouvelles et distinguait les aspects de la conduite en l’espèce d’un recours collectif typique de fixation des prix, où le complot est habituellement allégué avoir eu une incidence sur tous les prix au cours de la période visée par le recours collectif, et ne pas avoir eu d’effets épisodiques sur certaines opérations.

Le juge Perell a examiné la nature épisodique de la conduite et son incidence sur la certification à diverses étapes de l’analyse, notamment :

1. si l’acte de procédure des demandeurs révèle une cause d’action;
2. s’il existe une catégorie identifiable;
3. s’il y a des problèmes communs entre les membres du groupe; et
4. si un recours collectif est la procédure préférable.

En fin de compte, les caractéristiques uniques des opérations de change et la prétendue fixation des prix de ces opérations étaient une considération importante qui sous-tendait le refus de la Cour d’certifier les réclamations de certaines catégories de membres du groupe proposés.

1. Le critère de la cause d’action est une « taupinière », pas une montagne

Pour avoir gain de cause d’action, le juge Perell a déclaré que les demandeurs [traduction] « n’ont qu’à franchir la taupinière de la norme simple et évidente ».

Les défendeurs ont fait valoir trois arguments principaux à l’appui de la position selon laquelle l’acte de procédure des demandeurs ne satisfaisait pas au critère de la cause d’action:

1. les demandeurs n’ont pas suffisamment plaidé les détails nécessaires à une réclamation pour complot;
2. un sous-groupe de la catégorie proposée n’a pas subi de perte et n’a pas qualité pour intenter une action; et
3. un sous-groupe de la catégorie proposée n’a pas de réclamation pour enrichissement sans cause.

Le juge Perell a rejeté les arguments des défendeurs selon lesquels la réclamation pour complot manquait de précision, concluant que les demandeurs avaient [non plus] plaidé de façon concise un complot épisodique de fixation des prix sur le marché des changes sur une période de onze ans ». Ce faisant, la Cour a reconnu que les allégations de complot manquent souvent de particularités invoquées compte tenu de la nature intrinsèquement secrète de la conduite alléguée, avec les détails de la conspiration alléguée en grande partie entre les mains des conspirateurs présumés.

Le juge Perell a également rejeté les autres arguments des défendeurs sur le critère de la cause d’action.

2. « Une certaine base dans les faits » est une norme basse

Pour avoir gain de cause sur l’attestation, le demandeur doit démontrer « un certain fondement factuel » pour chacun des critères de certification, autre que l’exigence que les actes de procédure divulguent une cause d’action (qui est fondée sur le caractère suffisant des actes de procédure).

Pour qu’une question soit une question commune, elle doit être un élément important de la revendication de chaque membre du groupe et sa résolution doit être nécessaire au règlement de la réclamation de chaque membre du groupe. Dans le contexte du critère des questions communes, l’analyse d’un « certain fondement factuel » comporte une exigence en deux étapes selon laquelle :

1. la question commune proposée existe réellement; et
2. la question proposée peut être résolue dans toute la classe.

En affirmant qu’il y a des questions communes, les demandeurs se sont fortement appuyés sur une méthodologie préparée par leur témoin expert. L’expert était d’avis qu’à l’aide d’outils économiques et statistiques acceptés, y compris l’analyse de régression, il était possible de calculer les pertes causées par la collusion des défendeurs aux membres du groupe proposés qui négociaient directement avec les courtiers bancaires ou qui négociaient des fonds communs de placement.

En réponse, les défendeurs ont attaqué la méthodologie proposée par l’expert et ont fait valoir que, parce que le complot allégué était épisodique et impliquait la modification des permutations de monnaies jumelées et de conspirateurs jumelés, il n’y avait aucun fondement factuel à une question commune.

Le juge Perell n’était pas d’accord avec l’argument des défendeurs contre le point commun, concluant qu’un complot épisodique peut soulever et soulève effectivement des questions communes, y compris la question commune de savoir si les défendeurs ont comploté pour fixer épisodiquement les prix du marché des changes.

La juge Perell a reconnu que la preuve de l’experte satisfaisait à la norme peu respectée par la jurisprudence et qu’il y avait « un certain fondement factuel » à ses conclusions et à sa méthodologie, malgré l'«attaque cinglante » contre son analyse (bien qu’elle n’ait pas été contre-interrogée). Le juge Perell a critiqué « l’attaque terrestre, maritime, sous-marine, aérienne et spatiale » sur l’opinion de l’expert, et un « barrage de critiques non testées » contre l’expert.

La décision du juge Perell sert de mise en garde à l’avocat du recours collectif que :

1. la motion de certification n’est pas le moment d’une « bataille à part entière des experts »;
2. le seuil d’une méthodologie crédible ou plausible est généralement faible; et que
3. sur la certification, « la preuve d’expert contradictoire ne doit pas être examinée de près au niveau auquel elle serait soumise lors d’un procès ».

3. La Cour a un pouvoir discrétionnaire important de restreindre ou de modifier la catégorie proposée

En évaluant les critères de recours collectifs identifiables, les questions communes et les critères de procédure préférables, la Cour a accepté l’argument des défendeurs selon lequel le groupe était composé de trois grands sous-groupes :

1. les acheteurs directs des institutions financières défenderesses;
2. les acheteurs directs d’institutions financières non défenderesses; et
3. les acheteurs d’investisseurs indirects (c.-à-d. les parties qui n’ont pas effectué d’opérations de change directement, mais qui ont plutôt investi dans un fonds commun de placement ou l’équivalent qui a conclu des opérations de change).

Le juge Perell a conclu que le sous-groupe (a) (les acheteurs directs des institutions défenderesses) satisfaisait généralement à l’exigence d’une catégorie identifiable tant que les membres du groupe avaient conclu une opération de change avec le vendeur d’un défendeur désigné, soit directement, soit par l’intermédiaire d’un intermédiaire. Ce faisant, le juge Perell a exclu les acheteurs directs qui ont fait des achats sur les plateformes électroniques des défendeurs, étant donné l’absence de preuve sur cette question. La Cour a également reconnu que les acheteurs directs avaient des problèmes communs, fondés en partie sur la méthodologie proposée par l’expert, et qu’un recours collectif était la procédure préférable dans les circonstances.

Le juge Perell a complètement exclu les sous-groupes b) et c) dans leur version. Dans un rétrécissement important de la catégorie, la Cour a conclu que le sous-groupe b), les acheteurs directs d’institutions financières non défenderesses, ne pouvait pas s’auto-identifier (c.-à-d. qu’il ne satisfaisait pas au critère du groupe identifiable) en partie en raison de la nature épisodique de la fixation des prix prétendument perpétrée par les banques défenderesses.

En examinant le critère du groupe identifiable, le juge Perell a conclu que les acheteurs de banques non défenderesses avaient conclu des transactions légales « sur mesure » pour des instruments de change, et que ces acheteurs ne pouvaient pas savoir si leur transaction négociée individuellement avec une institution non défenderesse avait été touchée par l’acte répréhensible allégué. La Cour a conclu que les banques non défenderesses n’avaient commis aucune fixation illégale des prix et que leurs services n’avaient pas mis en doute l’illégalité qui aurait été perpétrée par les défendeurs dans la fixation des prix. Par conséquent, les acheteurs directs d’institutions financières non défenderesses ne pouvaient pas s’auto-identifier et ne partagent pas une expérience commune avec le sous-groupe a) (les acheteurs directs). Ce faisant, le juge Perell a rejeté l’application de l’argument de l'« acheteur parapluie » qui a été invoqué dans d’autres recours collectifs de fixation des prix, soulignant encore une fois la nature épisodique de la conduite alléguée de fixation des prix en l’espèce.

En évaluant les réclamations des acheteurs investisseurs indirects, la Cour a qualifié les réclamations des acheteurs d’investisseurs indirects de « méta-revendication » et « encore plus éloignées », concluant qu’elles ne satisfaisaient pas non plus au critère de la catégorie identifiable, des questions communes et du critère de procédure préférable :

1. les acheteurs d’investisseurs indirects ne s’étaient pas personnellement engagés dans une opération de change avec un défendeur désigné — ils ont plutôt acheté une participation dans divers véhicules de placement, et ces véhicules peuvent avoir été touchés par des achats effectués sur le marché des changes avec les institutions financières défenderesses;
2. ce sont les fiduciaires de fonds communs de placement qui ont qualité pour intenter des poursuites, et non les investisseurs indirects acheteurs eux-mêmes; et que
3. les réclamations des acheteurs investisseurs indirects pourraient entraîner un double comptage des pertes de la catégorie.

Par conséquent, bien que le recours collectif ait été certifié, le groupe proposé a été considérablement réduit à ce qui suit :

All persons in Canada who, between January 1, 2003 and December 31, 2013 (the « Class Period »), entered into an FX Instrument transaction with a named Defendant’s salesperson either directly or through an intermediary.

Malgré le rétrécissement important du groupe par le juge Perell, celui-ci demeure important, et le recours collectif se rapporte à la conduite alléguée sur une période de 11 ans et à un nombre potentiellement important de transactions de change.

Il reste à voir si l’une ou l’autre des parties fera appel de la décision de certification.

Si vous avez des questions sur les informations contenues dans cet article, veuillez contacter un membre du groupe Bennett Jones Class Action Litigation group.